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5. Emploi

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Les idées préconçues et les stéréotypes concernant les personnes âgées sont malheureusement trop courants dans nos milieux de travail. Les travailleurs âgés sont souvent injustement perçus comme étant moins productifs, moins dévoués à leur travail, peu dynamiques ou innovateurs, peu réceptifs au changement, incapables d’être formés ou très dispendieux pour l’employeur en raison de leur état de santé ou de leurs salaires élevés. Ces notions concernant les travailleurs âgés ne sont rien d’autres que des idées fausses qui ne sont pas fondées sur des faits. En réalité, les faits prouvent abondamment que les travailleurs âgés :

  • sont très productifs et riches d’une immense expérience pratique;[17]
  • ont des résultats équivalents ou supérieurs à ceux des travailleurs plus jeunes sur les plans de la créativité, de la souplesse, du traitement de l’information, du taux d’accidents, de l’absentéisme et du roulement;[18]
  • peuvent apprendre aussi bien que les travailleurs plus jeunes si l’on a recours à des méthodes et des cadres de formation appropriés;[19]
  • ne craignent pas le changement, mais craignent plutôt la discrimination.[20]

Le vieillissement est une expérience individuelle et il est impossible de généraliser au sujet des aptitudes et des compétences d’une personne en tenant compte uniquement de son âge chronologique, pas plus qu’il n’est possible de le faire en se fondant uniquement sur le fait qu’une personne appartient à l’un des groupes visés par les motifs de discrimination énumérés dans le Code.

Comme principe général, les travailleurs âgés doivent être traités en tant qu’individus, évalués selon leurs propres mérites et non selon des présomptions fondées sur des généralisations, et on doit leur offrir des chances égales en matière d’embauche, de formation et de promotion. Ils doivent être assujettis aux mêmes pratiques d’évaluation du rendement que tous les autres travailleurs. Les décisions concernant les mises à pied ou les congédiements ne doivent pas tenir compte du facteur de l’âge, ce qui comprend les présomptions fondées sur les stéréotypes concernant les personnes âgées.

En réalité, le fait de sous-estimer les capacités des travailleurs âgés et, par conséquent, de les traiter différemment peut les empêcher de maintenir leur productivité et leur rendement. En revanche, le fait de traiter les travailleurs âgés de manière égale permet aux employeurs d’utiliser une ressource humaine de grande valeur, surtout si l’on tient compte des pénuries actuelles et projetées de main-d’œuvre.

Exemple : Un employeur suppose qu’une travailleuse âgée aurait trop de difficulté à suivre une formation et que, de toute façon, elle n’est plus là que pour attendre la retraite. Il décide donc de ne pas lui offrir la formation et il évalue son rendement sans prendre la peine de bien définir ses points forts et les domaines dans lesquels elle devrait s’améliorer. Par conséquent, elle ne peut mettre à jour ses compétences, elle ne peut s’efforcer d’améliorer son rendement dans les domaines qui sont plus faibles, et elle est moins motivée au travail parce qu’elle sent que son travail n’est pas apprécié, qu’on ne s’attend pas à ce qu’elle donne un bon rendement et que sa contribution ne sera jamais reconnue.

5.1 Embauche

Les travailleurs âgés font face à des obstacles importants lorsqu’ils cherchent du travail. Ces obstacles peuvent être des formes de discrimination ouverte, comme le fait de ne pas embaucher quelqu’un uniquement en raison de son âge, ou d’une discrimination plus subtile, ou systémique, comme le fait d’éliminer quelqu’un parce qu’on estime qu’il n’a pas de « potentiel professionnel ». De tels obstacles peuvent être plus graves pour les personnes appartenant à des groupes qui font face à d’autres obstacles sur le marché de l’emploi, comme les personnes racialisées, les nouveaux venus au Canada et les personnes handicapées.

Qu’il s’agisse de discrimination ouverte ou systémique, le Code protège les personnes contre la discrimination fondée sur l’âge dans le processus d’embauche. Le Code interdit les annonces d’offre d’emploi qui, directement ou indirectement, établissent des catégories ou indiquent des qualités requises fondées sur l’âge (paragraphe 23 (1)). De la même façon, les formules de demande d’emploi et les questions posées en entrevue ne doivent pas, directement ou indirectement, établir des catégories ou indiquer des qualités requises fondées sur l’âge (paragraphes 23 (2)). Cependant, durant une entrevue privée relative à un emploi, il n’est pas interdit de poser des questions concernant l’âge lorsqu'une discrimination fondée sur l’âge est permise aux termes du Code.
Cela signifie que :

  • Dans les annonces : Il convient d’éviter les énoncés qui portent directement ou indirectement sur l’âge. Rien ne devrait injustement empêcher ou dissuader des travailleurs âgés de postuler. Les exigences ou la description des fonctions du poste devraient être raisonnables, véridiques et directement liées à l’exécution du travail.
  • Dans les formules de demande d’emploi : Bien qu’une formule puisse comprendre la question « Avez-vous 18 ans ou plus? », elle ne devrait comprendre aucune autre question au sujet de l’âge ou de la date de naissance. Il ne faut pas demander de soumettre des copies de documents indiquant l’âge. Certains employeurs peuvent même décider de ne pas demander quand les candidats ont terminé leurs études car cela peut souvent indiquer l’âge.
  • Durant une entrevue : Les questions relatives à l’âge ne peuvent être posées que si un moyen de défense permis par le Code s’applique à la situation, par exemple si un programme spécial a été établi (article 14), si l’emploi vise spécifiquement les personnes de 65 ans ou plus (article 15), si l’employeur est un organisme sélectif au service d’un groupe d’âge particulier (article 18) ou si l’âge constitue une exigence établie de bonne foi.

Lorsque l’âge ou la date de naissance sont des données pertinentes pour les régimes de retraite et d’avantages sociaux de la compagnie, l’employeur doit recueillir ces renseignements après avoir offert le poste et il doit en assurer la confidentialité.

Il peut être difficile de démontrer que l’âge a été un facteur direct ou indirect de la décision d’embaucher ou de ne pas embaucher une personne. Il est plutôt rare que des employeurs disent qu’ils ont décidé de ne pas embaucher une personne en raison de son âge. Cependant, les considérations suivantes peuvent suggérer que l’âge a été un facteur de la décision de ne pas embaucher une candidate ou un candidat :

  • À n’importe quelle étape du processus de recrutement, l’employeur a indiqué des qualifications ou qualités que l’on peut raisonnablement associer à l’âge : p. ex. « Pensez-vous avoir ce qu’il faut pour faire ce travail? Ça prend une personne pleine d’énergie et de vigueur », « Nous cherchons à rajeunir notre main-d’œuvre. »
  • Il existe des indications que la personne faisant l’évaluation a tenu compte de l’âge de la candidate ou du candidat : p. ex. , des observations sur son apparence ou son état de santé, ou sur la crainte qu’il ne puisse s’intégrer à une culture professionnelle axée sur la jeunesse.
  • Il existe des indications que l’employeur a tenu compte de l’âge lorsqu’il cherche à déterminer si une personne est capable de s’adapter à certaines conditions de travail : p. ex. tâches fastidieuses, peu de responsabilités, salaire peu élevé, travail par quarts, supervision par une personne plus jeune ou la crainte qu’il soit impossible d’assurer sa formation.[21]
  • Il existe des indications que l’employeur avait l’impression que la personne coûterait trop cher à l’organisation en raison de son âge : p. ex., on présume qu’il y aura moins de temps pour récupérer les dépenses de formation, que la candidate ou le candidat s’attendra à un salaire plus élevé ou que ses avantages sociaux coûteront plus cher, surtout en ce qui a trait aux indemnités d’invalidité.
  • Les pratiques passées de l’employeur en matière d’embauche et d’emploi indiquent une préférence ou un parti pris au sein de l’organisation en faveur des travailleurs plus jeunes. Les preuves statistiques peuvent être pertinentes à cet égard (voir la discussion sur les preuves statistiques à la section 5.2 En milieu de travail).
  • Les qualifications de la candidate/du candidat pour le poste étaient égales ou supérieures à celles de la personne embauchée et cette dernière est beaucoup plus jeune. Cet élément aura davantage de poids si l’un ou l’autre des facteurs précédents est aussi présent, comme les pratiques passées dénotant une préférence pour les candidats plus jeunes ou des observations relatives à l’âge. En outre, il peut être important de considérer la conjonction de l’âge et d’autres facteurs de désavantages comme la race, l’origine ethnique, le sexe et un handicap s’il y a des indications d’autres pratiques habituelles de discrimination dans le milieu de travail.

Certaines des raisons qui peuvent être données pour ne pas choisir une candidate ou un candidat âgé semblent neutres à première vue, pourtant elles peuvent avoir des conséquences disproportionnées pour les personnes âgées. Voici quelques exemples :

  • Rejeter une candidature en raison d’un manque perçu de « potentiel professionnel » : Ce critère tend à avoir un effet préjudiciable sur les candidats âgés, en particulier lorsqu’ils se présentent à un poste « de débutant ». En raison du taux élevé de roulement dans le marché actuel de l’emploi et du fait qu’il est très rare que les travailleurs restent au sein de la même organisation pour toute leur carrière, il peut s’avérer difficile de justifier le rejet d’une personne qui possède à d’autres égards les qualifications requises, uniquement parce qu’elle est moins susceptible, en raison de son âge, de rester et de croître au sein de l’organisation.
  • Refuser une candidate/un candidat qui a « trop d’expérience » ou qui est « surqualifié » : Parfois ces considérations ne sont que des prétextes pour exercer une discrimination directe. Cependant, la plupart du temps, il s’agit de facteurs neutres qui n’ont pas pour objet de discriminer. Néanmoins, le rejet de candidats « surqualifiés » peut parfois avoir un effet préjudiciable sur les personnes âgées, car elles sont plus susceptibles d’avoir une expérience de travail considérable alors qu’elles changent de carrière après une période de chômage ou parce qu’elles veulent un emploi « de transition » avant de prendre leur retraite. Cette situation peut être plus grave pour d’autres groupes comme les personnes nouvellement arrivées au Canada qui peuvent n’avoir d’autres choix que de postuler des emplois pour lesquels elles sont surqualifiées afin d’acquérir une « expérience canadienne »[22] ou pour « mettre le pied dans la porte ». Les lois relatives aux droits de la personne sont fondées sur le principe que les décisions en matière d’emploi devraient être prises selon la capacité des candidats à s’acquitter des fonctions du poste. Par conséquent, des allégations de discrimination peuvent être soulevées lorsqu’une personne qualifiée est disposée à accepter un poste au niveau et au salaire offerts, mais qu’on le lui refuse pour la simple raison qu’elle a une expérience ou des compétences additionnelles.
  • Éliminer une candidate/un candidat parce que ses antécédents sont trop diversifiés ou contiennent des périodes d’inactivité, parce qu’il est trop spécialisé et qu’il aura de la difficulté à apprendre ou parce que son expérience n’est pas assez pertinente : Tous ces facteurs peuvent servir à écarter un nombre disproportionné de travailleurs âgés. Les personnes dont la carrière est plus longue peuvent sembler avoir une expérience plus fragmentée et moins « concentrée ». Cela peut être un problème particulier pour les femmes âgées qui ont réintégré la population active après avoir élevé leurs enfants et qui ont dû se « recycler ». Les travailleurs âgés peuvent sembler trop spécialisés s’ils ont fait le même travail pendant longtemps. Bien sûr, si l’expérience des candidats n’est pas utile pour le poste à combler, ils pourraient ne pas être qualifiés et n’ont pas à être embauchés. Cependant, il faut attribuer aux travailleurs âgés le même potentiel de recyclage dans un nouveau domaine qu’aux travailleurs plus jeunes. Enfin, parce qu’en moyenne il faut plus de temps aux personnes âgées pour se trouver un emploi et qu’elles doivent donc parfois accepter des emplois secondaires, il n’est pas rare que des candidats âgés n’aient pas travaillé dans leur domaine premier d’occupation depuis un certain temps. Cela ne devrait pas constituer un facteur automatique de rejet. Il faut plutôt évaluer si cette période d’interruption a entraîné une dépréciation de leurs qualifications.

Un employeur peut toujours démontrer une raison non discriminatoire de ne pas embaucher une candidate/un candidat ou de lui préférer une autre personne. Il est donc de bonne politique, tant du point de vue des ressources humaines que du point de vue des droits de la personne, d’élaborer des critères de sélection prédéterminés, objectifs et étroitement liés au poste pour tous les concours, de noter tous les candidats à la lumière de ces critères et de conserver les dossiers portant sur le concours pour une période d’au moins un an après la clôture du concours.[23] En outre, comme nous l’avons déjà mentionné dans la présente politique, un employeur peut refuser quelqu’un en raison de son âge, soit directement soit au moyen d’une règle neutre ayant des effets préjudiciables, s’il peut justifier l’exigence comme étant raisonnable et de bonne foi en utilisant le critère en trois étapes mentionné précédemment. Il faut garder à l’esprit, cependant, que si l’on examine les décisions prises jusqu’à présent par les tribunaux lorsque des employeurs ont tenté de justifier le refus de candidats en raison de leur âge seulement, on constate qu’il peut être très difficile de le faire, surtout si les préoccupations relatives à la capacité des employés ont davantage à voir avec des questions de coûts que des questions de santé et de sécurité.[24]

5.2 En milieu de travail

En raison des pénuries de main-d’œuvre actuelles et prévues, de nombreux employeurs, économistes et spécialistes du marché du travail commencent à souligner l’importance de favoriser le maintien en poste des travailleurs âgés. Bien sûr, garantir l’égalité des chances et un milieu de travail sans discrimination est l’un des meilleurs moyens de s’assurer que les travailleurs âgés resteront dans la population active plus longtemps.

Sous réserve des exigences établies de bonne foi, le fait de refuser ou de restreindre des chances en matière d’emploi ou de traiter des travailleurs différemment en raison de leur âge constitue une infraction au Code. Le traitement inégal en raison de l’âge peut prendre diverses formes, dont voici quelques exemples :

  • Limiter ou refuser des chances en matière d’emploi comprend les chances de mutation, de promotion et de formation.
  • Ne pas affecter des travailleurs âgés à certaines tâches ou projets, ou les muter contre leur gré en raison de leur âge.[25]
  • Gérer le rendement des travailleurs âgés d’une manière différente des autres travailleurs. Cela peut comprendre le fait de soumettre le rendement des travailleurs âgés à une surveillance plus rigoureuse, mais aussi de ne pas gérer leur rendement parce qu’on estime que pour les travailleurs âgés le rendement est fonction de l’âge ou que l’on croit qu’il est inutile de le faire puisqu’ils prendront bientôt leur retraite.
  • Ne pas rappeler les travailleurs mis à pied, en raison de leur âge.[26]
  • Mettre fin à l’emploi d’une personne en raison de son âge.[27] Certes, rien n’empêche un employeur de congédier des travailleurs âgés en utilisant les mêmes critères de gestion du rendement que pour tous les autres travailleurs, lorsqu’il existe des problèmes légitimes de rendement fondés sur des preuves objectives quant à l’aptitude de l’employée/employé de s’acquitter de ses tâches.

Les preuves statistiques portant sur des problèmes systémiques en milieu de travail peuvent constituer une preuve circonstancielle permettant de déduire qu’il y a eu probablement discrimination dans un cas individuel.[28]

Exemple : Une organisation s’inquiétait du vieillissement de sa main-d’œuvre et du fait que de nombreux chefs de service prendraient leur retraite au cours des 15 prochaines années. Par conséquent, les pratiques de recrutement ont été modifiées « pour répondre à long terme au besoin du bureau en matière de spécialistes ». La preuve statistique portant sur la répartition des employés selon l’âge montrait qu’un nombre disproportionné d’employés avaient moins de 40 ans et que la vaste majorité des nouveaux employés avaient moins de 30 ans. Le tribunal a conclu que l’organisation avait pris des mesures pour recruter une main-d’œuvre plus jeune et que le requérant, qui était âgé de 43 ans et qui travaillait pour cette organisation depuis 7 ans, n’avait pas obtenu une promotion à une poste particulier parce que, entre autres raisons, il ne correspondait pas au profil des candidats que l’organisation entendait recruter pour ce poste. « La preuve statistique produite par l’intimé lui-même offrait une preuve circonstancielle éclatante d’une prédisposition organisationnelle contre la promotion de candidats internes plus âgés à des postes du groupe ES. »[29]

Les travailleurs âgés sont plus susceptibles de subir de manière disproportionnée des déplacements ou des désavantages dans le cadre de la réorganisation des milieux de travail ou de la réduction des effectifs. Cela peut être attribué à plusieurs raisons, comme la présomption qu’en raison de leur âge, ou du fait qu’ils exécutent leur travail d’une certaine façon depuis longtemps, ils auront plus de difficulté à apprendre à utiliser les nouvelles technologies ou à adopter de nouvelles procédures, ou la perception qu’ils seront peu disposés à accepter des modifications dans leurs conditions de travail, comme la réduction de leur salaire ou des changements d’horaire, ou la conviction qu’il est plus équitable de les déplacer, eux plutôt que d’autres travailleurs, puisqu’ils peuvent bénéficier d’une retraite anticipée. De plus, la réorganisation et la réduction des effectifs peuvent simplement servir à « rajeunir » la main d’œuvre.

Exemple : En raison du ralentissement économique, une compagnie était obligée de mettre à pied des membres de son personnel. Le requérant, un contremaître, travaillait depuis plus de 32 ans pour la compagnie et avait 57 ans au moment où on a décidé de mettre fin à son emploi, ainsi qu’à celui d’un autre contremaître âgé de 56 ans. L’employeur leur a offert à tous deux de généreuses indemnités de départ et modalités de retraite. Le vice-président avait préparé une note indiquant que les deux travailleurs âgés ainsi mis à pied avaient été informés de la nécessité de réduire les effectifs et que la compagnie « espérait garder des membres du personnel ayant un potentiel professionnel » (traduction). Le tribunal a conclu qu’il y avait eu discrimination fondée sur l’âge en raison des bons antécédents professionnels du requérant, de l’âge des personnes mises à pied comparativement à celles qui sont restées et la formulation de la note qui a été interprétée comme « un euphémisme faisant référence à l’âge ». (traduction)[30]

Exemple : Une entreprise qui offre des services au public a décidé d’ouvrir un plus gros établissement pour accommoder un volume de clients plus important et a instauré un nouveau système informatique. Deux employées dans la cinquantaine ont été rétrogradées à des postes de niveau inférieur. Des travailleurs plus jeunes ont occupé leurs postes antérieurs. En concluant qu’il y avait eu discrimination fondée sur l’âge, le tribunal a souligné que l’employeur n’avait pas donné aux plaignantes une chance raisonnable de démontrer qu’elles étaient capables de s’acquitter des nouvelles tâches, qu’il avait négligé de leur offrir une formation, même la plus minimale, et il n’avait pas avisé les requérantes des craintes alléguées concernant leur rendement qu’il entendait présenter comme défense pour justifier sa décision. Le tribunal a fait remarquer que les opinions de l’employeur au sujet de la capacité des travailleurs âgés d’apprendre et de s’adapter aux changements technologiques étaient fondées sur des impressions superficielles et ne constituaient pas une raison valable de changer les fonctions des requérantes.[31]

Les facteurs suivants pourront servir de guide pour déterminer s’il y a eu discrimination fondée sur l’âge en milieu de travail à l’occasion d’une réorganisation du milieu de travail ou d’une réduction des effectifs :

  • Une comparaison du rendement de ceux que l’on a décidé de mettre à pied par rapport à ceux que l’on a décidé de garder.
  • Les preuves statistiques indiquant un nombre disproportionné de jeunes travailleurs peuvent indiquer un préjugé en faveur des jeunes au sein de l’organisation. De plus, une analyse de l’âge des personnes qui ont subi un traitement préjudiciable dans la restructuration et de celles qui n’ont pas subi un tel traitement peut servir comme preuve circonstancielle pertinente pour montrer que l’âge était un facteur dans le processus décisionnel de la compagnie.[32]
  • Des critères qui peuvent avoir un effet disproportionné sur les travailleurs âgés, par exemple : souplesse, taux salarial, aptitude à s’adapter au changement, aptitude à recevoir une formation, être généraliste plutôt que spécialiste. Un processus servant à évaluer si une personne convient à un travail qui est fondé sur des considérations subjectives ne résiste jamais à un examen rigoureux, car il peut donner lieu à des stéréotypes ou à des préjugés inconscients.[33]
  • Des éléments indiquant que l’on a choisi les travailleurs à mettre à pied en fonction de la perception qu’ils étaient susceptibles de prendre leur retraite ou qu’ils étaient admissibles à une pension.[34]
  • La constatation que l’organisation s’est écartée de son approche antérieure, comme le recours à l’ancienneté.
  • Des preuves de déclarations qui peuvent être interprétées comme des euphémismes faisant référence à l’âge, comme « potentiel professionnel », « rajeunissement » ou « renouvellement » de la main-d’œuvre », etc.

D’autre part, il existe des façons pour les employeurs de s’assurer que les décisions qu’ils prennent au moment d’une réorganisation sont justes et non discriminatoires. Les critères devraient être objectifs et non pas fondés sur des impressions subjectives au sujet de l’enthousiasme, de la souplesse ou de la capacité de s’adapter d’un membre du personnel particulier. Les critères doivent être manifestement liés aux buts de la réorganisation ou aux besoins définis par la compagnie. Idéalement, ce sont les postes que l’on doit évaluer et éliminer, et non les membres du personnel, et ces postes ne doivent pas être comblés par la suite.[35]

Exemple : Une compagnie décide qu’en raison d’une baisse de ses profits et de la nécessité d’accroître sa compétitivité sur le marché, elle implantera un nouveau système de production plus automatisé. Elle établit le nombre de postes qu’il faudra combler et les fonctions de chacun des postes. Elle établit également les postes actuels qui ne seront plus nécessaires et en explique les raisons. Elle informe toutes les personnes qui occupent un poste jugé superflu et indique comment elle est parvenue à cette décision. Elle invite alors ces personnes à se présenter au concours pour les nouveaux postes. Elle procède au concours en utilisant des critères objectifs qui ne tiennent aucunement compte de l’âge et un système de notation qui mesure chaque candidate et candidat à la lumière des critères prédéterminés. Elle tient également compte des évaluations antérieures du rendement des candidats. Les candidats obtenant les meilleures notes sont retenus et on leur donne la formation nécessaire.

5.3 Retraite

Avant le 12 décembre 2006, le Code n’interdisait pas la discrimination fondée sur l’âge en matière d’emploi contre les personnes de 65 ans et plus. En conséquence, les politiques exigeant la retraite obligatoire à l’âge de 65 ans ne pouvaient pas être contestées en vertu du Code. Ce n’est plus le cas. Les personnes âgées de 65 ans et plus qui estiment qu’elles ont été victimes de discrimination en raison de leur âge, y compris en application de politiques de retraite obligatoire, peuvent déposer une requête en matière de discrimination fondée sur l’âge.

Cela ne signifie pas que les employeurs ne peuvent avoir de programmes de retraite fondés sur un certain âge. Cela signifie plutôt que ces programmes ne peuvent pas être obligatoires excepté pour les juges, les protonotaires et les juges de paix en vertu de la Loi sur les tribunaux judiciaires qui font l’objet d’une exemption précise dans le Code.

Pour certaines fonctions, les employeurs peuvent souhaiter imposer la retraite obligatoire aux travailleurs qui atteignent un certain âge en invoquant le fait qu'avoir moins de cet âge constitue une exigence de bonne foi[36]. Par exemple, les politiques obligeant les policiers et les pompiers à prendre leur retraite à 60 ans sont souvent appliquées. Auparavant, avant l’instauration du critère en trois étapes, de telles politiques étaient considérées comme justifiables, car on admettait la preuve voulant qu’il existe une corrélation entre l’âge et l’affaiblissement physique, ce qui pouvait avoir une incidence sur l’aptitude d’exécuter les fonctions essentielles de manière sûre, en combinaison avec la preuve voulant que l’évaluation individuelle ne soit pas une mesure pratique. Il faut cependant souligner que, à la lumière du nouveau critère en trois étapes formulé par la Cour suprême du Canada, il n’est plus acceptable de se fier à des caractéristiques généralisées présumées relatives au vieillissement. Un employeur qui veut justifier la retraite obligatoire à un âge inférieur à 65 ans doit montrer que l’évaluation individuelle, en tant que forme d’adaptation, est impossible, c’est-à-dire qu’il n’existe aucune méthode pour procéder à une telle évaluation ou qu’elle entraîne un préjudice injustifié. Qui plus est, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a récemment confirmé que les politiques de retraite obligatoire devraient être évaluées au cas par cas, l’employeur ayant la responsabilité de démontrer que sa politique est justifiable dans le contexte de son milieu de travail.

Sauf dans les cas où il peut être démontré que la retraite obligatoire est une exigence professionnelle de bonne foi, les négociations collectives qui contiennent ce type de clause ne feront pas foi.

Les programmes de retraite anticipée sont souvent offerts pour inciter les travailleurs à quitter leur emploi volontairement. Une telle mesure peut présenter de nombreux avantages pour tous les travailleurs : les travailleurs âgés peuvent recevoir des indemnités lucratives qui leur permettent de poursuivre d’autres intérêts et ambitions, ce qui fait que moins de travailleurs perdent leur emploi involontairement. Lorsqu’ils sont bien conçus, les régimes de retraite anticipée sont appropriés et ne portent pas atteinte aux droits de la personne. De plus, si un employeur a une raison non discriminatoire de mettre fin à l’emploi d’une travailleuse/d’un travailleur âgé et souhaite lui offrir la possibilité de prendre une retraite anticipée, rien ne l’empêche de le faire. Cependant, les régimes de retraite anticipée, par définition, visent les travailleurs âgés, et il faut agir avec circonspection lorsqu’on les utilise comme moyen de réduire les effectifs.

Dans certaines situations, le recours à un régime de retraite anticipée pour encourager les travailleurs âgés à quitter leur emploi peut soulever des problèmes du point de vue des droits de la personne. C’est le cas si l’employeur exerce des pressions ouvertes ou implicites pour pousser les travailleurs à accepter la retraite anticipée. De plus, lorsque les travailleurs âgés qui n’acceptent pas de prendre leur retraite sont ensuite visés par des mises à pied, et que l’employeur fonde sa décision sur des facteurs liés à l’âge, l’organisation pourrait faire l’objet de requêtes en matière de violation des droits de la personne.

Exemple : Une compagnie décide de réduire ses effectifs de 10 %. Le service des ressources humaines examine les dossiers de tous les travailleurs et identifie tous les travailleurs de plus de 60 ans. Ces derniers sont tous convoqués à une réunion avec la direction et on leur dit qu’ils sont près de l’âge de la retraite et qu’ils devraient accepter une offre de retraite anticipée afin que les travailleurs plus jeunes ne perdent pas leur emploi. On les avertit que s’ils ne le font pas, il pourrait arriver que leur poste soit éliminé, auquel cas ils ne recevraient que l’indemnité de départ et perdraient la chance de se prévaloir de la retraite anticipée. Dans ces circonstances, certains travailleurs âgés se sentent obligés d’accepter l’offre même s’ils avaient pourtant l’intention de travailler plus longtemps.

Le fait qu’un employeur offre un programme généreux de retraite anticipée ne nie pas le bien-fondé d’une plainte de discrimination fondée sur l’âge si l’option de retraite anticipée n’était pas véritablement volontaire.[37]

Les employeurs peuvent prendre des mesures pour s’assurer qu’une offre de retraite anticipée n’est pas coercitive :

  • Définir les critères d’admissibilité au programme de retraite anticipée volontaire et les faire connaître à tous les membres du personnel, quel que soit leur âge, par un moyen neutre de communication, comme un document écrit. Le document devrait indiquer l’échéance pour présenter une demande et une personne à contacter pour obtenir de plus amples renseignements, de sorte que les personnes admissibles qui pourraient être intéressées puissent décider si elles souhaitent se prévaloir de l’offre, sans pression aucune de la part de la direction. Certains employeurs décident même d’offrir des programmes semblables d’indemnités de départ volontaire à des employés qui ne sont pas près de l’âge de la retraite.
  • Ne pas établir le moindre lien entre l’acceptation de l’offre de retraite et la perte d’emploi. Si la compagnie procède à une réduction de ses effectifs, il faut indiquer quels seront les critères pour décider des postes à éliminer. Il convient même de dire explicitement aux employés que l’on ne tiendra pas compte de l’admissibilité à un programme de départ volontaire lorsque l’on prendra les décisions concernant l’élimination des postes.

En revanche, une employée/un employé ne peut pas alléguer qu’il y a discrimination fondée sur l’âge si l’employeur ne lui offre pas accès au programme de départ volontaire parce qu’il a encore besoin de ses services.[38]

5.4 Régime de retraite, avantages sociaux et ancienneté

Les protections du Code s’étendent aux régimes de retraite et de prestations. D’autres motifs de discrimination, comme un handicap et l’état matrimonial sont souvent pertinents lorsque l’on examine les régimes de retraite.

En vertu du paragraphe 25 (2) du Code, les régimes de retraite et de prestations qui sont conformes à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi n’enfreignent pas le droit à un traitement égal en matière d’emploi. Le Règlement de l’Ontario 286/01 pris en application de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi régit les régimes d’assurance-invalidité, les régimes d’assurance de soins médicaux et dentaires, de médicaments et de retraite des employeurs. Ce règlement énonce que l’« âge » s’entend de 18 ans ou plus et de moins de 65 ans. Cela signifie que les régimes de retraite et de prestations qui établissent une différence fondée sur l’âge de 65 ans ne peuvent être contestés en vertu du Code. La CODP a publiquement exprimé ses préoccupations concernant ces dispositions et a recommandé des modifications législatives.[39] Elle encourage néanmoins les employeurs et les syndicats à élaborer et à maintenir des politiques et des programmes de retraite et de prestations qui sont conformes à l’esprit du Code, n’utilisent pas de critères relatifs à l’âge et sont fondés sur des exigences établies de bonne foi.

Le Règlement autorise d’autres distinctions fondées sur l’âge dans la prestation des régimes de retraite et de prestations, par exemple lorsque les distinctions liées à l’âge dans les taux de cotisation se fondent sur une base actuarielle.

Les régimes de congé de maladie qui prévoient des prestations disponibles en fonction de l’âge ont été jugés discriminatoires.[40] Les prestations de retraite réduites pour les personnes prenant leur retraite avant l’âge prévu ont été jugées non discriminatoires, lorsque la valeur actuarielle actuelle des prestations réduites est au moins égale à la valeur actuelle des prestations différées de celles qui attendent l’âge de l’admissibilité à la pleine pension.[41] De la même façon, le fait d’établir un âge d’admissibilité aux prestations de retraite ne sera vraisemblablement pas jugé discriminatoire.[42]

Il n’est pas permis d’utiliser l’âge pour déterminer l’ordre d’ancienneté lorsque plusieurs personnes sont embauchées le même jour.[43]

5.5 Adaptations destinées aux travailleurs âgés

Les travailleurs âgés peuvent avoir besoin de mesures adaptées pour des raisons comme un handicap ou la nécessité de s’occuper d’une conjointe/un conjoint qui est malade. La CODP a publié le document Politique et directives concernant le handicap et l'obligation d'accommodement dans lequel sont énoncés les droits et responsabilités portant sur les mesures d’adaptation à prendre pour répondre aux besoins des personnes handicapées. De plus, la publication de la CODP intitulée Les droits de la personne au travail explique que l’obligation pour les employeurs de prendre des mesures d’adaptation en raison de l’état familial ou matrimonial s’étend aux employés qui doivent s’absenter de leur travail en raison de responsabilités familiales et encourage la souplesse dans les modalités d’emploi pour aider les employés à harmoniser leur vie personnelle et leur vie professionnelle.[44] Ces obligations existent sans égard à l’âge des employés. Cependant à cause du rapport qui existe entre l’âge et les handicaps, ces besoins peuvent être plus apparents à mesure que les travailleurs, et les membres de leur famille, prennent de l’âge.

Des modalités d’emploi plus souples bénéficient également aux travailleurs âgés dont la capacité s’affaiblit et elles peuvent leur assurer une transition plus facile vers la retraite. Par le passé, la participation au monde du travail suivait le principe du « tout ou rien», c’est-à-dire le travail à temps plein ou la retraite. Cependant, lorsque tout au long de sa vie active on a travaillé à temps plein, le fait de passer du jour au lendemain à une interruption absolue du travail constitue un changement majeur, qui a des conséquences sociales, psychologiques et financières.[45]

Pour faciliter le passage de l’emploi à la retraite et pour encourager les travailleurs âgés à rester plus longtemps au sein de la population active, on constate un mouvement favorisant une plus grande souplesse et des mesures de transition progressive vers la retraite. Les employeurs pourraient donc envisager des mesures comme celles qui suivent :

  • un horaire et des conditions de travail souples, comme la semaine comprimée (travailler plus d’heures par jour mais moins de jours par semaine), l’horaire souple (souplesse quant aux heures d’arrivée et de départ, et aux heures de pauses, dans la mesure où les employés travaillent un nombre d’heures prédéterminé); le télétravail (travail à domicile);
  • des ententes de travail à temps partiel et de partage de poste, ce qui permet une transition vers la retraite, tout en offrant des possibilités de travail plus souples pour d’autres travailleurs, p. ex. les travailleurs qui désirent travailler à temps partiel à la naissance d’un enfant;
  • embauche de travailleurs à la retraite pour des contrats à court terme ou comme consultants.

Comme nous l’avons déjà vu, l’obligation d’adaptation exige l’aménagement d’un milieu de travail qui tient compte des besoins des travailleurs âgés. Elle exige également une évaluation et des adaptations individualisées répondant aux capacités et aux besoins changeants des travailleurs âgés. Par exemple, si une travailleuse ou un travailleur âgé éprouve de la difficulté, sur le plan physique, à accomplir une tâche particulière, l’employeur devrait assigner cette tâche à un autre membre du personnel s’il ne s’agit pas des fonctions essentielles du poste, ou trouver d’autres mesures d’adaptation pour tenir compte de ce problème.


[17] TD Economics, Canada’s Talent Deficit (6 septembre 2001), en ligne : page d’accueil Groupe financier Banque TD : <http://www.td.com/economics/index.html >.
[18] N.C. Agarwal, La retraite obligatoire et la Loi canadienne sur les droits de la personne (préparé pour le Comité de révision de la Loi canadienne sur les droits de la personne, octobre 1999), tel que cité dans Il est temps d’agir, supra, note 7, p. 42.
[19]Ibid. Voir également S. Imel, Older Workers: Myths and Realities (Eric Clearinghouse on Adult, Career and Vocational Education, 1999), en ligne : Eric Clearinghouse on Adult, Career and Vocational Education, page d’accueil de Ohio State University : <http://ericacve.org>.
[20]Older Workers: Myths and Realities, ibid.
[21] Voir O’Brien c. Ontario Hydro (1981), 2 C.H.R.R. D/504 (Ont. Bd. Inq.), une affaire dans laquelle un homme de 40 ans s’est vu refuser un programme d’apprentissage; la commission d’enquête a conclu que les stéréotypes relatifs à l’âge étaient la cause immédiate du refus et qu’il y avait donc eu discrimination. Même si l’employeur embauchait des personnes âgées de 40 à 65 ans, il ne les engageait pas pour le programme d’apprentissage. L’employeur considérait que l’âge était un facteur pertinent pour déterminer si une personne pourrait s’adapter à certaines conditions de travail, comme les tâches fastidieuses, les responsabilités minimes, un salaire peu élevé et le travail par quart.
[22] Le fait d’exiger une expérience acquise au Canada a été jugé discriminatoire à l’endroit des personnes nouvellement arrivées au Canada; voir les documents de la Commission ontarienne des droits de la personne, Vous embauchez? Pensez aux droits de la personne et Les droits de la personne au travail 3e éd. (Toronto : Carswell, 2008), aussi disponible en ligne à http://www.ohrc.on.ca.
[23] Les personnes qui souhaitent déposer une requête au Tribunal doivent généralement le faire dans l'année suivant le dernier incident allégué de discrimination, à moins que le retard se soit produit de bonne foi et ne cause pas de préjudice important aux personnes touchées (paragraphe 34 (2)).
[24] Dans Canada (Commission des droits de la personne) c. Greyhound Bus Lines of Canada Ltd. (1984), 6 C.H.R.R. D/2512 (Can. Trib.), confirmé 7 C.H.R.R. D/3250 (Can. Rev. Trib.), confirmé 8 C.H.R.R. D/4184 (F.C.A.), l’employeur a été incapable d’établir que sa politique consistant à n’embaucher que de nouveaux conducteurs d’autobus de moins de 34 ans constituait une exigence établie de bonne foi. La preuve portant sur la relation entre l’âge et l’aptitude à faire face au stress a été rejetée. Air Canada n’a pas réussi à justifier une exigence semblable en invoquant le fait que les candidats au poste de pilotes âgés de plus de 27 ans avaient de meilleures qualifications que les candidats plus jeunes. Air Canada a tenté d’invoquer des considérations touchant la sécurité publique et des facteurs économiques; Air Canada c. Carson (1985), 6 C.H.R.R. D/2848 (Fed. C.A.).
[25] Voir Andronik c. Guildford Golf and Country Ltd. (1993), 21 C.H.R.R. D/400 (B.C.C.H.R.) [ci-après Andronik].
[26] Dans Silzer c. Chaparral Industries (86) Inc. (1993), 20 C.H.R.R. D/155 (B.C.C.H.R.), le tribunal a conclu que requérant, âgé de 64 ans, avait subi une discrimination fondée sur l’âge et une déficience physique ou mentale perçue lorsqu’il n’a pas été rappelé au travail après avoir été mis à pied. Le tribunal a constaté que les antécédents du requérant en matière de troubles de santé avaient été un facteur de la décision de ne pas le rappeler au travail et l’employeur a suggéré la retraite comme solution possible aux troubles de santé perçus du requérant. Cette possibilité se présentant en raison de l’âge du requérant, par conséquent l’âge, en conjonction avec le handicap perçu, a été un facteur dans le défaut de rappeler le plaignant au travail.
[27] Dans Kearns c. Dickson Trucking Ltd. (1988), 10 C.H.R.R. D/5700 (Can. Trib.), un vendeur de 69 ans a été congédié en raison de son âge malgré un excellent rendement professionnel. La première fois que la raison alléguée pour mettre fin à son emploi a été soulevée était dans la lettre de congédiement. La raison donnée indiquait que ce poste ne serait plus nécessaire, cependant le poste n’a pas été déclaré excédentaire et il a par la suite été comblé par une personne plus jeune. Le plaignant a pu établir qu’il y a avait eu discrimination fondée sur l’âge.
[28]Chopra c. Ministère de la Santé nationale et du Bien-être social (1998), 32 C.H.R.R. D/168 (F.C.J.).
[29]Singh c. Canada (Statistique Canada) (1998), 34 C.H.R.R. D/203, para. 226 (Can. Trib.) [ci-après Singh c. Statistique Canada].
[30]McKee c. Hayes-Dana Inc. (1992), 17 C.H.R.R. D/79 (Ont. Bd. Inq.) [ci-après McKee].
[31]Andronik, supra, note 25.
[32] Voir Salter, infra, note 34, et McKee, supra, note 30.
[33]Singh c. Statistique Canada, supra, note 29, para. 245.
[34] Dans Salter c. Terre-Neuve (2001), 41 C.H.R.R. D/68 (Nfld. Bd. Inq.) [ci-après Salter], le tribunal a conclu que l’admissibilité à une pension a été prise en considération dans la décision de déclarer le requérant excédentaire et que cela revenait à prendre son âge en considération. Le tribunal a conclu qu’il y avait eu discrimination fondée sur l’âge dans cette affaire.
[35] Dans Salter, ibid., l’un des facteurs ayant contribué à conclure qu’il y avait eu discrimination fondée sur l’âge est que le poste du requérant, bien qu’il ait été déclaré excédentaire, a ensuite été modifié et comblé par un collègue plus jeune :

...la commission conclut que William Clarke occupe soit l’ancien poste de Eric Salter ...ou une modification de son ancien poste... Ce fait remet en question le bien-fondé du processus de sélection pour ce poste et la décision de déclarer M. Salter excédentaire. Le fat que l’on ait dit à Eric Salter que son poste était éliminé alors que ce n’était pas le cas constitue un facteur très important permettant à la commission de conclure que cette mise en disponibilité avait plus qu’une « subtile odeur de discrimination » [para. 155] (traduction)

[36] Les tribunaux ont jugé que la retraite obligatoire à 60 ans pour les agents de police, les pompiers et un chef de la prévention des incendies était une exigence établie de bonne foi; Large c. Stratford (Ville), supra note 15 (agents de police); Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297 (chef de la prévention des incendies), Hope c. St. Catharines (Ville) (1998), 9 C.H.R.R. D/4635 (Ont. Bd. Inq.) (pompiers).
[37] Voir McKee, supra, note 30.
[38] Voir par exemple Boeing Toronto Ltd. c. TCA-CTC, section locale 673, arbitre Kevin M. Burkett, grief no W18/01, 5 juillet 2001.
[39] Voir le document de la CODP intitulé Mémoire présenté au Comité permanent de la justice sur le projet de loi 211, Loi de 2005 modifiant des lois pour éliminer la retraite obligatoire, daté le 23 novembre 2005. Consultable en ligne à www.ohrc.on.ca.
[40]Heidt c. Saskatoon (City) (1988), 9 C.H.R.R. D/5380 (Sask. Bd. Inq.), confirmé 10 C.H.R.R. D/5808 (Sask. Q.B.), révisé 12 C.H.R.R. D/387 (C.A.), permission d’appeler refusée 74 D.L.R. (4e) vii (C.S.C.). Le Human Rights Code de la Saskatchewan contenait une disposition prévoyant que l’interdiction de discrimination fondée sur l’âge en matière d’emploi n’empêchait pas l’application de n’importe quelle condition d’un régime d’assurance groupe ou d’assurance des employés établie de bonne foi. La Cour d’appel a maintenu que la défense n’avait pas été établie parce qu’aucune preuve n’avait été présentée pour démontrer que la discrimination était raisonnablement nécessaire pour permettre à l’employeur de mettre en place un régime d’assurance-santé qui soit à la fois viable et rentable.
[41]Younger c. Gulf Canada Resources Ltd. (1988), 10 C.H.R.R. D/6114 (Alta. H.R. Comm.).
[42] Par exemple, un régime de retraite utilisant le « facteur 80 ».
[43]Dalton c. Commission canadienne des droits de la personne (1985), 15 D.L.R. (4e) 548 (T.D.), révisé en partie 25 D.L.R. (4e) 260 (C.A.), permission d’appeler refusée 67 N.R. 158n (C.S.C.).
[44] Commission ontarienne des droits de la personne, Les droits de la personne au travail, supra, note 22.
[45]Broadley c. Steel Co. of Canada Ltd., supra, note 8, p. D/412.

 

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