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Mémoire de la Commission ontarienne des droits de la personne à l'attention de l'Ordre des médecins et chirurgiens de l'Ontario au sujet de l'ébauche de politique initiulée « Pysicians and the Ontario Human Rights Code »

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La Commission ontarienne des droits de la personne (la « Commission ») est heureuse de[∗] pouvoir présenter les présentes observations en réponse à l’ébauche de politique de l’Ordre des médecins et chirurgiens de l’Ontario (l’« Ordre ») intitulée « Physicians and the Ontario Human Rights Code » (Les médecins et le Code des droits de la personne de l’Ontario).

La Commission tient à remercier l’Ordre d’avoir élaboré cette politique afin d’aider les médecins et chirurgiens à comprendre leurs responsabilités, en tant que fournisseurs de services, en vertu du Code des droits de la personne de l’Ontario (le « Code »). Nous sommes particulièrement satisfaits du fait que la politique aborde un certain nombre de sujets de préoccupation que la Commission avait soulevés dans ses observations soumises à l’Ordre en février 2008[1], comme la description détaillée des obligations des médecins pour éviter qu’ils ne prennent des décisions professionnelles fondées sur leurs croyances morales ou religieuses personnelles qui auraient des répercussions discriminatoires par rapport aux motifs protégés par le Code.

Malgré tout, l’ébauche de politique soulève un certain nombre de nouvelles préoccupations. Les pages suivantes décrivent les préoccupations de la Commission et proposent des solutions pour y répondre. Nous espérons que nos commentaires aideront l’Ordre à établir des politiques plus claires et à fournir aux médecins et chirurgiens des renseignements corrects et suffisants au sujet de leurs obligations en vertu du Code.

Motifs protégés par le Code :

Bien que de nombreux motifs protégés par le Code soient relativement faciles à comprendre, certaines protections prévues par le Code ne sont pas aussi évidentes pour le public. Lorsque l’ébauche de politique énumère les motifs protégés par le Code (comme dans la note en bas de page 1 et aux pages 2-3), il serait préférable que l’Ordre ajoute une précision indiquant que le motif lié au « sexe » englobe la grossesse, l’allaitement et l’identité sexuelle. Cette dernière est particulièrement importante, car les transgenres et les personnes perçues comme ayant un genre différent font l’objet de préjudices sociaux et de discrimination constante[2]. Par ailleurs, une bonne partie du public ne connaît pas les droits connexes que confère le Code.

Portée

La politique ne devrait pas se limiter aux cas des médecins qui fournissent réellement des services médicaux, comme indiqué ici, mais s’étendre aussi au aux médecins qui sont susceptibles de fournir des services médicaux. Ce point est souligné dans la section de l’ébauche de politique intitulée « Policy » (politique), bien qu’il ne soit pas clairement établi dans la section consacrée à la portée de la politique.

Compétence clinique

La Commission reconnaît qu’il est essentiel que les médecins exercent leur profession dans les limites de leurs compétences cliniques. Toutefois, comme l’Ordre le sait, il y a eu des cas où des patients potentiels ont eu l’impression que les médecins avaient brandi l’argument des « compétences cliniques » pour expliquer un refus de service qui serait en réalité fondé sur un motif protégé par le Code. Nous félicitons l’Ordre d’avoir établi des lignes directrices encourageant les médecins à envisager la possibilité de fournir des soins de base tout en renvoyant le patient à d’autres médecins dans les cas où certains éléments de soins nécessiteraient d’autres compétences. De même, la Commission appuie l’attente que l’Ordre a énoncée selon laquelle les médecins doivent communiquer franchement avec le patient s’ils sentent qu’il est de leur devoir de refuser de traiter un patient, d’interrompre la relation médecin-patient ou de ne pas exécuter une intervention particulière.

La Commission propose qu’avant de refuser un patient potentiel, d’interrompre une relation existante ou de refuser de procéder à une intervention particulière, le médecin se livre à un examen approfondi du patient et des dossiers médicaux pertinents (s’ils existent) et qu’il s’entretienne avec le patient. Ces mesures sont importantes pour les raisons suivantes :

  • assurer que la décision est fondée sur un motif non discriminatoire,
  • assurer que le patient comprend les motifs de la décision du médecin et qu’il a la possibilité d’éclaircir toute incompréhension,
  • si la décision devait faire l’objet d’une instance en matière de droits de la personne, le médecin pourrait la justifier[3] en invoquant des raisons de compétence clinique plutôt que des présomptions ou stéréotypes liés au Code.

Par exemple, une personne qui se voit refuser par un médecin après qu’elle lui a révélé qu’elle avait 95 ans ou qu’elle était transsexuelle, peut raisonnablement croire, si le médecin n’a pas procédé à une évaluation individualisée ou ne s’est pas entretenu avec elle, que la décision du médecin reposait sur des préjudices liés au sexe ou à l’âge, plutôt que la compétence clinique.

Une dernière question se pose : le médecin devrait-il ou non fournir au patient ses motifs par écrit? La meilleure forme de communication est toujours par écrit. Il est recommandé au médecin qui refuse un patient potentiel, qui interrompt une relation patient-médecin existante ou qui refuse de procéder à une intervention précise pour des motifs liés à la compétence clinique, qu’il communique par écrit sa décision au patient, s’il y a un risque que la décision soit interprétée comme fondée sur un motif énuméré dans le Code.

Croyances morales ou religieuses

Dans cette section de l’ébauche de politique (1.ii, pages 4-6), l’Ordre communique des renseignements importants aux médecins pour clarifier la distinction entre les croyances personnelles et les actions professionnelles. Nous souhaitons préciser que les croyances morales en tant que telles ne sont pas protégées par le Code, alors que les croyances et pratiques religieuses le sont dans le cadre du motif « croyance ». Des requêtes pour droits concurrents ou conflictuels pourraient surgir en rapport avec un motif protégé par le Code, mais la Commission s’est le plus souvent trouvée face à des situations dans lesquelles des actions reposant sur des croyances religieuses avaient un impact discriminatoire sur d’autres personnes en rapport avec le sexe, l’identité sexuelle, l’orientation sexuelle, l’état matrimonial ou un handicap.

Comme l’Ordre l’a précisé dans son document d’information afférent à l’ébauche de politique, la Commission n’a pas publié de lignes directrices procédurales destinées aux médecins ou à d’autres fournisseurs de services pour les aider à équilibrer des droits conflictuels. Toutefois, la Commission a traité un certain nombre de plaintes à ce sujet et elle cite des arrêts et des principes pertinents, à la section 3.3 de sa Politique sur la discrimination et le harcèlement en raison de l'identité sexuelle, ainsi que dans d’autres documents publics[4].

Nous notons que certaines phrases dans les deux premiers paragraphes de la section « Contravention of the Code » (Infraction au Code) (en haut de la page 5), tout en cherchant à éclaircir la complexité de situations dans lesquelles des droits sont concurrents ou conflictuels, minimisent par inadvertance l’importance du refus de fournir des services comme constituant une discrimination prima facie. L’utilisation du terme « may » (dans la version anglaise, ou « peut » en français) («...peut être contraire au Code ...») et le fait que le terme soit mis en italiques sont particulièrement préoccupants. Nous pensons que le renvoi à la complexité de l’analyse juridique dans ces cas, l’importance du contexte individuel et les principes généraux énoncés dans les points qui suivent, seraient plus utiles aux médecins que la simple déclaration que la loi n’est « pas claire ».

Nous recommandons donc que les deuxième et troisième phrases figurant à la rubrique « Contravention of the Code » soient remplacées par les phrases suivantes :

Ainsi, le refus d’un médecin de fournir un service ou d’accepter un patient à cause d’un motif interdit, tel que le sexe ou l’orientation sexuelle, constitue une discrimination prima facie, même si ce refus repose sur les croyances morales ou religieuses du médecin[5]. En d’autres termes, le médecin pourrait faire l’objet d’une plainte en matière de droits de la personne, qui conduirait un tribunal administratif ou un tribunal judiciaire à procéder aux évaluations suivantes :

  • peut-on considérer les actions du médecin comme de bonne foi et donc non contraires au Code[6],
  • se trouve-t-on en présence de droits réellement conflictuels, et dans l’affirmative, comment peut-on équilibrer les droits des parties.

Les tribunaux tentent d’établir un équilibre entre ces requêtes complexes selon les particularités de chaque cas. L’Ordre ne peut donc pas indiquer aux médecins comment les tribunaux trancheront les cas où il est nécessaire de peser les droits des médecins contre les droits des patients.

Nous estimons aussi qu’il serait utile d’ajouter les points suivants pour aider les médecins à évaluer ces situations :

  • Comme l’a déclaré sans équivoque la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Trinity Western, on peut faire une distinction entre croyance et conduite, et «... la liberté de croyance est plus large que la liberté d'agir sur la foi d'une croyance »[7].
  • Les protections des droits de la personne doivent être interprétées largement, alors que les défenses en cas de discrimination doivent être interprétées étroitement[8].
  • La Commission est d’avis que les médecins, en tant que fournisseurs de services qui n’ont pas une nature religieuse, se doivent essentiellement de « laisser leurs convictions personnelles à la porte » lorsqu’ils dispensent des soins médicaux[9].

Accommodement :

La Commission est ravie que l’ébauche de politique mentionne le devoir des médecins d’accommoder leurs patients selon leur handicap. Toutefois, nous avons quatre sujets de discussion à soulever au sujet de l’accommodement :

  • Les motifs du Code et le devoir d’accommodement
  • Le droit à des mesures d’accommodement contre le devoir d’accommoder
  • La prise de mesures d’accommodement et les responsabilités partagées
  • « préjudice injustifié » contre « caractère raisonnable » comme norme d’accommodement

Motifs pertinents du Code

La section 2 de l’ébauche de politique renvoie au devoir d’accommoder un handicap. La Commission est satisfaite de l’analyse au sujet du besoin de supprimer les obstacles et de fournir des services d’une façon qui respecte la dignité des personnes. Néanmoins, il semble que cette analyse se limite au devoir d’accommoder un handicap.

Bien que les requêtes en accommodement contenues dans des plaintes en matière de droits de la personne concernent le plus souvent un handicap, le devoir d’accommodement ne se limite pas à ce motif. Il peut exister par rapport à d’autres motifs prévus par le Code. La Commission a souvent eu affaire à des cas portant sur une mesure d’accommodement concernant le statut familial, l’âge, la croyance (croyance religieuse et pratique religieuse) et le sexe (grossesse, allaitement et identité sexuelle). Il se peut aussi que le besoin d’accommoder existe par rapport à d’autres motifs protégés par le Code.

Nous suggérons donc que le libellé de l’ébauche de politique soit modifié de façon à clarifier le fait que le devoir d’accommodement peut exister en rapport avec plusieurs motifs prévus par le Code, et pas seulement un handicap.

Le droit à des mesures d’accommodement contre le devoir d’accommoder

La section 2 (page 7) de l’ébauche de politique indique que le devoir d’accommodement est la responsabilité conjointe du médecin et du patient. Comme l’ébauche de politique le précise, les deux parties ont une responsabilité à assumer dans le processus d’accommodement.

Cependant, en insistant sur le partage de la responsabilité dans le devoir d’accommodement, l’ébauche de politique risque de renforcer par inadvertance quelques incompréhensions communes au sujet des responsabilités qui entrent en jeu dans le processus d’accommodement. Par exemple, la Commission a entendu des parties auxquelles il incombait de prendre des mesures d’adaptation déclarer incorrectement que ceux qui leur avaient demandé l’adaptation avaient les responsabilités suivantes :

  • fournir les ressources nécessaires pour la mise en place de la mesure d’accommodement,
  • fournir des renseignements détaillés ou proposer toutes les solutions d’accommodement possibles avant que la demande d’accommodement soit remplie (c’est-à-dire, éviter à l’organisme de faire des efforts pour trouver ou mettre en œuvre une solution d’accommodement convenable),
  • « accommoder » l’organisme, le fournisseur de services ou l’employeur en acceptant une mesure d’adaptation insuffisante ou indigne pour éviter tout dérangement ou à cause d’autres facteurs exclus.

Ces déclarations ne constituent pas une interprétation correcte du concept d’« accommodement » au sens du Code.

Nous suggérons donc que l’Ordre clarifie le fait que le droit à l’accommodement est conféré à la personne qui demande la mesure d’adaptation, alors que le devoir de fournir la mesure d’adaptation incombe au fournisseur de services, à l’employeur ou à tout autre organisme.

La prise de mesures d’accommodement et les responsabilités partagées

L’ébauche de politique renvoie à la responsabilité du patient d’informer le médecin de ses besoins et à la responsabilité du médecin de répondre à ces besoins. Même si, comme le répète l’ébauche de politique, il n’existe pas de formule établie d’avance en ce qui concerne les accommodements, la Commission a publié des lignes directrices sur le processus d’accommodement qui pourraient guider l’Ordre et les médecins.

Le document de la Commission intitulé Politique et directives concernant le handicap et l'obligation d'accommodement (la « politique en matière de handicap ») a été rédigé dans le contexte de l’emploi, car le plus grand nombre de cas de demande d’accommodement pour handicap se retrouve dans ce domaine. Toutefois, les principes et les processus décrits dans la politique en matière de handicap s’appliquent aussi dans le cas des services et d’autres domaines, et ils ont souvent été cités devant les tribunaux administratifs et les tribunaux judiciaires. La section 3.4 de la politique en matière de handicap, intitulée « Obligations et responsabilités dans le processus d’adaptation », est la plus pertinente par rapport à l’ébauche de politique de l’Ordre, car elle décrit un certain nombre de devoirs qui incombent aux fournisseurs de services, comme les médecins.

L’Ordre devrait donc renvoyer directement les médecins à la section 3.4 de la Politique et directives concernant le handicap et l'obligation d'accommodement, ou citer des passages de cette politique en paraphrasant les responsabilités en détail et en modifiant le libellé s’il se limite au contexte de l’emploi. Par exemple, l’ébauche de politique pourrait indiquer que les médecins ont les responsabilités suivantes :

  • accepter des demandes d’accommodement faites de bonne foi, à moins qu’ils aient des motifs raisonnables d’agir autrement;
  • obtenir l’opinion ou les conseils de spécialistes au besoin;
  • chercher activement des solutions de rechange ou des mesures d’accommodement et examiner les diverses formes possibles d’adaptation et de solutions de rechange, dans le cadre du devoir d’accommodement;
  • consigner la demande d’accommodement et les mesures prises;
  • maintenir la confidentialité du processus;
  • limiter les demandes d’information à celles qui se rapportent raisonnablement à la nature de la limitation ou de la restriction pour pouvoir prendre des mesures en réponse à une demande d’accommodement;
  • répondre aux demandes d’accommodement dans les plus brefs délais, à moins d’un préjudice injustifié, même si la demande d’accommodement n’est pas formulée formellement.

La norme du préjudice injustifié

La section 2 de l’ébauche de politique, intitulée « Reasonable Accommodation of Disability » (Accommodement raisonnable d’un handicap) et le reste du document parlent d’accommodement « raisonnable » et de mesures « raisonnables » (p. ex., page 2). Toutefois, dans l’arrêt Meiorin[10], la Cour suprême du Canada a énoncé un critère pour examiner si le devoir d’accommodement avait été rempli et déclaré que l’accommodement doit être fourni à moins qu’il ne crée un « préjudice injustifié ». Cette norme se retrouve dans le Code (par. 11 (2)) et dans certains documents publiés par la Commission[11].

En particulier, le Code et les documents de la Commission soutiennent que parmi les facteurs convenables d’évaluation du préjudice injustifié, il faut compter les coûts, les sources externes de financement, le cas échéant, et les exigences en matière de santé et sécurité, le cas échéant[12]. Comme l’indique clairement la politique en matière de handicap, les facteurs qui pourraient être incorrectement considérés comme « raisonnables » (par exemple, la préférence d’un tiers, les inconvénients professionnels et le moral des employés) sont exclus, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent pas être invoqués pour justifier un refus d’accommoder[13].

La section 4 de la politique en matière de handicap (« Préjudice injustifié ») décrit les facteurs acceptables et non acceptables en détail. Mentionnons le paragraphe consacré au coût (4.3.1), qui prévoit ce qui suit :

Les coûts représentent un préjudice injustifié si les conditions suivantes sont réunies :

  • ils sont quantifiables;
  • ils sont réputés découler de l’adaptation nécessaire;
  • ils ont une importance telle qu’ils modifieraient la nature essentielle de l’entreprise ou ont une incidence telle qu’ils influenceraient considérablement sa viabilité.

Ces renseignements sont très utiles pour aider les médecins, en qualité de fournisseurs de services responsables d’offrir des mesures d’adaptation, à comprendre la norme élevée qui a été énoncée par la Cour suprême du Canada en ce qui concerne le devoir d’accommodement.

Nous recommandons donc vivement que l’ébauche de politique soit modifiée de la façon suivante :

  • indiquer que le fournisseur de services a le devoir d’accommoder, à moins qu’il ne subisse un préjudice injustifié, de fournir des renseignements sur les facteurs acceptables et exclus, ou de renvoyer à la politique de la Commission.
  • Supprimer le sous-titre « reasonable accommodation » (accommodement raisonnable) et tout autre terme qui laisse entendre, à tort, que la norme est celle du caractère raisonnable, plutôt que du préjudice injustifié.

Conclusion

Pour conclure, la Commission aimerait préciser qu’elle est tout à fait consciente des pressions que subissent les médecins dans la gestion de leur charge de travail et des interactions avec les patients à la lumière de la pénurie de médecins, du vieillissement croissant de la population et de la diversité de la sociétée. Pourtant, en tant que fournisseurs de services aussi essentiels que les soins de santé, leurs efforts en vue d’établir des politiques, des pratiques et des décisions ne causant pas de préjudice ou de discrimination pourraient avoir un impact considérable sur les vies des Ontariens et Ontariennes. Nous espérons que ces observations seront utiles et qu’elles aideront les médecins à comprendre comment relever ces défis.

La Commission remercie l’Ordre des médecins et chirurgiens de l'Ontario d’avoir élaboré l’ébauche de politique et d’avoir donné au public la possibilité de faire des commentaires. Conformément à l’obligation de transparence que s’est imposée la Commission et à ses devoirs envers la population ontarienne, le présent mémoire sera rendu public.


[∗] Dans ce texte, lorsqu’il désigne des personnes, le masculin est utilisé au sens neutre
[1] Le Mémoire de la Commission ontarienne des droits de la personne à l’Ordre des médecins et chirurgiens de l’Ontario relativement aux ébauches de politiques sur l’établissement et l’interruption de la relation médecin-patient figure sur le site Web de la Commission à http://www.ohrc.on.ca/fr/resources/submissions/surgeons.
[2] Pour de plus amples renseignements, veuillez consulter la Politique sur la discrimination et le harcèlement en raison de l'identité sexuelle (2000) de la Commission ainsi que la Politique concernant la discrimination liée à la grossesse et à l’allaitement maternel (version révisée de 2001). Toutes les politiques de la Commission sont affichées en ligne à www.ohrc.on.ca.
[3] Dans l’arrêt Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 [ci-après « l’arrêt Meiorin »], la Cour suprême du Canada a établi un critère selon lequel la discrimination prouvée par des preuves prima facie serait justifiée si la personne peut établir selon la prépondérance des probabilités que la norme, le facteur, l’exigence ou la règle a été adopté dans un objectif qui est rationnellement lié à la fonction exercée ou que la norme, le facteur, l’exigence ou la règle a été adopté de bonne foi en croyant qu’il était nécessaire pour l’atteinte de l’objectif; et qu’il est raisonnable nécessaire pour atteindre son objectif, au sens qu’il est impossible d’accommoder le requérant sans préjudice injustifié.
[4] Par exemple, voir le mémoire de la Commission de février 2008 adressé à l’Ordre, supra note 1; par ailleurs, dans une lettre de décembre 2004 adressée au procureur général sur le refus de marier des couples du même sexe, la Commission a mis en exergue la distinction entre chefs religieux et prestataires de services publics séculiers par rapport à la question de savoir s’il est approprié ou non de permettre l’expression de croyances religieuses personnelles dans l’exercice de ses fonctions. Cette lettre est consultable sur le site Web de la Commission, à : http://www.ohrc.on.ca/fr/resources/news/NewsRelease.2006-05-29.2835922875
[5] L’Ordre peut retenir la note en bas de page explicative qui se trouve dans le texte original.
[6] Voir l’arrêt Meiorin, supra note 3.
[7] Trinity Western University c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772, au par. 36.
[8] Ruth Sullivan, Drieger on the Construction of Statutes, 3d ed. (Toronto: Butterworths, 1994), p. 383.
[9] Voir la lettre de la Commission au procureur général de décembre 2004, supra note 4.
[10]Supra note 3
[11] Voir le paragraphe 11 (2) du Code, et pour plus de détails, le document de la Commission Politique et directives concernant le handicap et l'obligation d'accommodement (en particulier, sections 3.2 et 4).
[12] Voir le paragraphe 11 (2) du Code et la section 4 des Politique et directives concernant le handicap et l'obligation d'accommodement (en particulier, section 4.3.)
[13] Voir l’article 4.1 de la politique en matière de handicaps.