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Législation sur les droits de la personne et réparation des préjudices moraux du passé

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Publication : Décembre 2004

par Gerald Gall

Gerald Gall est professeur de droit à l’Université d’Alberta et président du John Humphrey Centre for Peace and Human Rights. Il est récipiendaire du Prix des droits de la personne de l’Alberta et lauréat de la Médaille commémorative du Jubilé de Sa Majesté la Reine Elizabeth II En 2001, il fut nommé Officier de l'Ordre du Canada.

Résumé analytique

Cet article a pour but d’examiner l’utilité de la législation antidiscrimination existante comme recours dans le cadre de préjudices moraux à caractère racial. M. Gall tente aussi de déterminer si le l’obligation d’accommodement se justifie pour redresser les situations de désavantage survenues au cours de l’histoire. L’article présente ainsi un aperçu historique des tentatives de réparation volontaire du gouvernement pour remédier à la discrimination raciale qui a été exercée dans le passé.

Les organismes des droits de la personne constitués par la loi canadienne ont toujours eu comme principal objectif de résoudre les plaintes en matière de discrimination raciale. Ces organismes ont aussi un mandat de prévention, en assurant la promotion de la diversité et la compréhension, mais ils existent d’abord et avant tout pour résoudre les plaintes. Selon les membres de certaines minorités, dont les minorités raciales, ces efforts ne suffisent pas pour redresser les préjudices historiques flagrants dont les membres de ces minorités ont souffert. Il s’agit donc de déterminer si la législation antidiscrimination existante (ainsi que les autres instruments quasi constitutionnels) propose les voies de recours pour réparer les préjudices et la souffrance endurée. Une question connexe qui sera abordée sera de déterminer si nos cours ont la volonté et/ou la capacité de se servir de ces instruments dans la disposition de causes de ce genre.

Les lois antidiscrimination ou quasi constitutionnelles peuvent-elles réparer les situations de désavantage survenues au cours de l’histoire ?

Les lois antidiscrimination ou quasi constitutionnelles (ayant préséance sur les autres lois) peuvent-elles redresser les situations de désavantage survenues dans le passé lorsqu’une plainte est déposée par rapport à cette situation ? Sans aucun doute, la réponse est négative. Les lois antidiscrimination fédérales et provinciales ne peuvent s’appliquer rétrospectivement. En d’autres termes, elles sont fixées à partir du moment où elles sont adoptées, tout comme la Déclaration canadienne des droits. Ainsi, la Loi canadienne sur les droits de la personne ne s’applique qu’à partir de 1977 et les lois provinciales s’appliquent à partir de la date où elles ont été promulguées. Le champ des possibilités se rétrécit davantage lorsqu’on considère que la plupart des lois antidiscrimination ont des délais de prescription. Par exemple, selon la Loi canadienne sur les droits de la personne, la Commission canadienne des droits de la personne ne peut traiter une plainte que si le motif de cette plainte a eu lieu au cours de l’année précédant au moment ou la plainte a officiellement été déposée. Conformément à l’article 34 (1) (d) du Code des droits de la personne de l’Ontario, le délai de prescription est de six mois. En revanche, les lois à cet effet ne comportent pas toutes un délai de prescription. Lorsqu’elles en ont un, il est parfois difficile de fixer le début de ce délai si le préjudice qui fait l’objet de la plainte s’est exercé sur une période prolongée. Tel que mentionné plus haut, malgré les délais de prescription, ces lois se limitent aux plaintes relatives à un événement qui s’est produit après l’adoption de la loi.

Une commission ou un tribunal a toutefois la possibilité de décréter une mesure de redressement qui dépasse en portée la plainte individuelle pour s’étendre aux situations de désavantage survenues dans le passé. Voilà pourquoi la réponse à la question précédente sur le recours aux lois sur les droits de la personne est une réponse négative restreinte. La restriction est reliée à la possibilité que le redressement s’étend au-delà de la plainte et touche l’aspect historique de la plainte. Par exemple, il suffit de prendre la cause de 1987, sous le régime de la Loi canadienne sur les droits de la personne, Compagnie des chemins de fer Canadien National c. Action Travail des femmes 8 CHRR D/4210 (SCC). La Cour suprême du Canada a confirmé l’ordre d’un tribunal en vertu duquel la société devait engager une femme sur quatre personnes engagées pour les emplois non spécialisés ou de col bleu. Dans cette cause, la Cour suprême du Canada s’est penchée sur situation de désavantage sexiste passée dans le cadre d’une plainte individuelle. En revanche, on doit souligner que la cause n’est pas fondée sur un motif de discrimination raciale et son application pourrait donc être limitée.

Si la législation sur les droits de la personne ne peut redresser une situation de désavantage passée, dans le cadre d’une plainte « révolue », ou pour reprendre une expression populaire, lorsque « le dossier est endormi », peut-elle redresser la situation d’une manière différente? S’il est possible d’élaborer des mesures correctives créatives, cette créativité permet-elle aux cours de redresser la situation en créant des minis programmes d’action positive ? 

En réponse, il faut souligner que les causes sont rares où une cour ou un tribunal a reconnu un désavantage historique dans le cadre d’une plainte actuelle par son pouvoir d'ordonner un redressement. Le pouvoir d'ordonner un redressement s’est imposée sous forme d’un mini programme d’action positive. Un exemple de cette possibilité ressort de la décision de 1997 par un tribunal fédéral, sous le régime de la Loi canadienne sur les droits de la personne, dans la cause Alliance de la Capitale nationale sur les Relations Inter-Raciales c. Santé Canada. Le tribunal a imposé comme mesure corrective une réparation sous forme d’équité en emploi (ou si on veut, une mesure sous forme d’action positive) afin de prévenir la discrimination systémique et pour faire tomber les obstacles qui s’étaient posés suite aux pratiques discriminatoires identifiées. Le tribunal a ainsi élaboré un « programme spécial d’action positive ».

Ce programme avait comme objectif de :

  1. Les éliminer les obstacles discriminatoires qui se posaient pour l’embauche de minorités visibles...
  2. Faire tomber les obstacles discriminatoires et assurer l’entière participation des minorités visibles...
  3. Permettre aux minorités visibles de faire au maximum appel à leurs connaissances, compétence et expérience;
  4. Redresser l’impact de la discrimination exercée dans le passé...[1]

Le concept d’obligation d’accommodement est-il justifié pour redresser les situations de désavantage survenues au cours de l’histoire ?

En plus des éléments précédents, la notion d’accommodement devrait être considérée comme mesure corrective possible dans le cas de plaintes à caractère racial. À première vue, il est difficile d’imaginer la pertinence d’un accommodement comme mesure corrective pour résoudre une telle plainte.[2]

La notion d’accommodement a toutefois souvent été appliquée dans des causes impliquant la discrimination raciale. Par exemple, suite à la cause Naraine c. Ford Motor Co. [1996] O.H.B.I.D. No. 23, il a été jugé que Ford avait exercé une discrimination contre Naraine. L’entreprise n’avait ni reconnu, ni pris les mesures nécessaires pour mettre fin au harcèlement racial, dérogeant ainsi à la loi. Lorsque Naraine a été licencié à cause de son tempérament et de ses débordements, l’entreprise n’a pas tenu compte que ces débordements étaient provoqués par un environnement de travail empoisonné. Le harcèlement dont il était victime s’exprimait entre autre sous forme de graffiti et de propos racistes, le plaçant ainsi dans des conditions de travail qui constituaient une violation de l’article 4 (1) du Code des droits de la personne de l’Ontario.[3]

Le devoir de tenir compte d’une situation se pose surtout dans les causes impliquant le milieu de travail, pour les employés handicapés, qui ont des besoins religieux particuliers, les femmes enceintes, les employés ayant des responsabilités familiales ainsi que ceux qui souffrent d’alcoolisme ou de toxicomanie.[4] En revanche, il est prévu dans le cadre de ce devoir que l’employeur ne subisse aucune difficulté indue. La notion de difficulté indue pose certaines questions telles que le coût d’un éventuel accommodement, le risqué de cet accommodement pour la santé et la sécurité de l’employé ainsi que pour celle des autres.

Il est difficile d’envisager qu’une plainte à caractère racial puisse être résolue par un accommodement raisonnable. En principe, l’accommodement s’applique aux causes impliquant les motifs stipulés par les diverses lois. Le Code des droits de la personne de l’Ontario, en plus de la ‘common law’ et de la possibilité implicite d’une mesure de redressement sous forme d’accommodement, prévoit plus particulièrement l’accommodement dans l’article 17(2) pour les handicaps et dans l’article 24(2) pour l’emploi. Conformément à la plupart des lois antidiscrimination, le recours à l’accommodement est invoqué dans le contexte de l’emploi et de la prestation de service, mais théoriquement, il pourrait être invoqué pour tout autre secteur d’activité prévu par la loi.

La Cour suprême du Canada a décrété que dans les circonstances impliquant une forme de discrimination indirecte, l’employeur a l’obligation raisonnable de tenir compte de la situation. Tout comme dans la cause Meiorin[5], la Cour suprême du Canada a adopté une conception plus générale de la discrimination. Suite à Meiorin, il fut entendu que si un plaignant établit que sa cause est fondée sur la discrimination, l’employeur doit tenir compte de la situation de ses employés, notamment des différences qui existent au sein d’un groupe, et il ne peut pas légitimer la présence d’une discrimination directe par une exigence professionnelle justifiée, à moins que cette exigence ne soit conforme aux autres critères établis dans le cadre de la cause. La notion d’exigence professionnelle justifiée est strictement définie par la cause. Par ailleurs, l’employeur a l’obligation de se conformer à l’accommodement même si ce dernier implique certaines difficultés, tant que ces difficultés ne constituent pas un ‘préjudice indu’, tel que défini pour les besoins de la cause.

La jurisprudence dans les causes de la Charte sous l’article 15 reflète en quelque sorte cette conception. Dans la cause Eldridge c. la Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, le juge LaForest a précisé que :

Notre Cour a donc statué de façon constante que la discrimination peut être créée autant par les effets préjudiciables de règles d'application générale que par les distinctions expresses découlant de la distribution des avantages. Compte tenu de cet état de choses, je ne peux voir aucun principe qui empêcherait de prouver l'existence de discrimination fondée sur les effets préjudiciables d'un régime de prestations apparemment neutre. ...

Si nous acceptons le concept de discrimination découlant d'effets préjudiciables, il semble inévitable, du moins à l'étape de l'analyse fondée sur le par. 15(1), que le gouvernement sera tenu de prendre des mesures particulières pour faire en sorte que les groupes défavorisés soient capables de bénéficier d'une manière égale des services gouvernementaux …(S)'il existe des raisons de principes en faveur de la limitation de l'obligation du gouvernement de remédier au désavantage découlant de la fourniture d'avantages et de services, il convient davantage d'étudier ces principes au moment de trancher la question de savoir si la violation du par. 15(1) est justifiée conformément à l'article premier de la Charte.

Même si les cours ne décrètent pas directement l’obligation de tenir compte d’une situation, M. le juge LaForest fait référence à des « mesures particulières » et une « action positive », qui équivalent à une telle obligation. Tout comme le juge en chef McLachlan l’affirme dans la cause Meiorin, les causes impliquant une forme de discrimination devrait être abordées conformément à l’art. 15 de la charte. Étant donné que l’art. 15 est rédigé dans un langage plutôt général et que la cour doit se conformer à l’obligation prévue à l’art. 24(1), elle peut imposer des mesures de redressement qui englobent la notion d’accommodement.[6]

La question principale était de savoir si la législation sur les droits de la personne permet des remèdes dans les causes de discrimination survenus dans le passé; dans le cas de plaintes individuelles, on ne peut y remédier. En revanche, si des mesures de redressement qui comportement la notion d’accommodement systémique sont imposées par des programmes d’action positive, déterminés par la cour ou par l’application de l’art. 15(1), la réponse est plus positive qu’elle n’est apparue à première vue. Les mesures législatives concernant l’équité en emploi offrent une quatrième avenue pour remédier aux préjudices que l’on aurait pu subir dans le passé. Cette avenue n’est toutefois pas envisageable dans le cadre d’une plainte, contrairement aux autres avenues. 

Réparation volontaire d’une discrimination raciale survenue dans le passé

Qu’en est-il donc de la réparation volontaire d’un cas flagrant de discrimination raciale survenue dans le passé ? Voici les cas principaux de plaintes qui ont été déposées relativement à une discrimination raciale exercée par le gouvernement canadien au cours de l’histoire.[7]

  • 1847-1985: assimilation forcée et mauvais traitements infligés aux enfants autochtones dans les pensionnats
  • 1885-1946 : Les lois d’exclusion des immigrants chinois et les taxes d’entrée[8]
  • 1891-1956: emprisonnement de lépreux, dont la plupart étaient chinois, sur deux îles de Victoria;
  • 1900-1932: traitement injuste d’enfants noirs originaires des Caraïbes;
  • 1914-1920: emprisonnement de Canadiens d’origine ukrainienne pendant la Première Guerre mondiale;
  • 1938-1948 : refus d’entrée au Canada à des personnes d’origine juive;
  • 1940-1943 : emprisonnement de Canadiens d’origine italienne pendant la Deuxième Guerre mondiale;
  • 1940-1943 : emprisonnement de Canadiens d’origine allemande pendant la Deuxième Guerre mondiale;
  • 1942-1949 : emprisonnement de Canadiens d’origine japonaise pendant et après la Deuxième Guerre mondiale;
  • Après 1949 : refus d’accorder les avantages sociaux qui revenaient aux vétérans autochtones.

À ce jour, il n’y a que deux plaintes qui ont été réglées par une compensation. La première concerne les Canadiens d’origine japonaise dont les biens avaient été confisqués et qui avaient été emprisonnés pendant et après la Seconde Guerre mondiale. Ils ont été dédommagés par une compensation globale et un ensemble de mesures de redressement. La seconde concerne diverses procédures qui ont été lancées par des individus ayant été dans les pensionnats autochtones. Ces procédures sont en cours d’instance.

En ce qui concerne l’emprisonnement des Canadiens d’origine japonaise, le règlement historique de 1988 a été négocié entre le gouvernement canadien et la National Association of Japanese Canadians.[9] En ce qui concerne les pensionnats autochtones, suite à la modification de la Loi sur les Indiens en 1920, les enfants autochtones ont été obligés de s’inscrire dans ces écoles. Qui plus est, ces enfants ont été victimes d’abus culturel, physique, psychologique et sexuel, en plus d’avoir été endoctrinés dans des religions étrangères.[10] Suite aux plaintes déposées par les Canadiens d’origine ukrainienne, italienne et chinoise, la Chambre de communes a annoncé en septembre 1994 qu’il n’y aurait aucune mesure de redressement d’accordée à ces groupes.

Il est aussi intéressant d’examiner la dernière déclaration officielle du gouvernement fédéral, faite entre les 6 et 9 mars 2001 concernant sa politique, selon laquelle il n’y aurait aucune indemnisation contre les préjudices moraux survenus dans le passé. Cette politique prévoit que « l’histoire de l’humanité n’est pas marquée par l’inclusion et le respect, mais elle semble plutôt être traversée par le racisme, la discrimination et l’intolérance raciale et la xénophobie jusqu’à ce jour » et que « le Canada croit qu’il est essentiel de reconnaître les injustices subies au cours de l’Histoire pour espérer une éventuelle réconciliation ». Par ailleurs, tout en reconnaissant l’importance des mesures de redressement et tout ce qui doit être accompli en vue de bâtir une société à l’abri de la discrimination raciale (et des autres formes de discrimination), le gouvernement du Canada « n’estime pas qu’il soit nécessaire d’accorder une compensation financière pour les injustices commises dans le passé ».

Il faut noter que d’autres types de revendications en vue d’une indemnisation ont été déposées au niveau provincial et fédéral. Contrairement aux revendications fondées su la race, plusieurs de ces revendications ont été gagnées. Parmi celles-ci figurent les revendications à l’égard de la thalidomide, l’action fautive du gouvernement à l’égard de l’utilisation de sang contaminé alors que les tests de dépistage du VIH/sida et de l’hépatite C existaient, ainsi que la stérilisation obligatoire d’individus soi-disant « déficients mentaux » en Alberta. D’autres mesures de redressement ont été accordées aux prisonniers de guerre canadiens détenus à Hong Kong, aux victimes de la guerre qui étaient dans la marine marchande du Canada et aux personnes condamnées injustement de meurtre.

Il appert que peu d’injustices raciales commises dans le passé n’aient été indemnisées. Les procédures de recours ont eu peu de succès devant les tribunaux. Les politiques gouvernementales sont la clé du succès des éventuelles mesures de redressement mais le gouvernement n’est en général pas très enthousiaste lorsqu’il s’agit de réexaminer les événements du passé. Il se pourrait que la meilleure solution soit les mesures de redressement créatives accordées par les tribunaux, conformément à législation et aux politiques sur les droits de la personne, qui soutiennent les programmes d’action positive et d’équité en emploi. 


[1] Le concept d’action affirmative est enchâssé dans plusieurs lois canadiennes. L’article 16 de la Loi canadienne sur les droits de la personne (les causes intentées en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne comprennent Roberts c. Ontario (1994) 117 D.L.R. (4th) 297 (Ont CA), Macnutt v. Shubenacadie Indian Band (1997) 154 D.L.R. (4th) 344 (Fed T.D.), Vermette v. CBC (1994) 94 C.L.L.C. 17 (Commission canadienne des droits de la personne) et Macnutt v. Shubenacadie Indian Band (2000) 187 D.L.R. (4th) 741); Le Code des droits de la personne de l'Ontario, a. 14; le Code des droits de la personne du Manitoba, C.C.S.M. c. H175 a. 11; Le Code des droits de la personne de la Colombie-Britannique RSBC 1996 Chapitre 210 a.42; La Loi sur les droits de la personne de la Nouvelle-Écosse, RS 1989 c. 214 a. 6(i); Le Code des droits de la personne de Terre-Neuve a. 19; Le Code des droits de la personne de l’I.-du-P.E.I, a. 20; Loi sur les droits de la personne du Nouveau- Brunswick, a. 13; La Charte de droits et libertés du Québec, a.86 et le Code des droits de la personne de la Saskatchewan, a. 47.
[2] Aux États-Unis, la plus importante cause sur l'obligation d'accommodement et la discrimination raciale est Bradley v. Pizzaco of Nebraska, 939 F. 2d 610. 
[3] Des résultats semblables ont été atteints dans les causes suivantes: Hinds c. la Commission de l’emploi et de l’immigration du Canada, 10 CHRR D/5683 D/5683 à D/5693; Mohammed c. Mariposa Stores Limited Partnership (1990), 14 CHRR D/215; et Aluwalia c. Metropolitan Toronto Board of Commissions of Police (1983), 4 C.H.R.R. D/1757 (Commission d’enquête de l’Ontario) D/1772. Ces causes ont impliquent l’atmosphère aux lieux de travail. Bien que les textes législatifs pertinents ne prévoient aucune obligation de la part de l’employeur de maintenir une « ambiance de travail pur et sans tache », ils exigent le maintien d’un environnement sain et l’obligation de l’employeur d’intervenir efficacement et sans retard dès que l’employeur sait ou devrait savoir que l’environnement de travail a été empoisonné. Le concept fondamental est que l’inaction de l’employeur par rapport à un environnement de travail empoisonné sur le plan racial constitue une contravention à la loi pertinente. L’employeur a l’obligation de prendre des mesures particulières afin de corriger un environnement de travail empoisonné sur le plan racial.
[4] Voir Audrey Dean et Janice Ashcroft, “Duty to Accommodate”, Alberta Human Rights and Citizenship Commission, 2002.
[5] B.C. v. BCGEU [1999] 3 S.C.R. 3.
[6] Voir le travail de Zinn et de Brethour extrait de l’ouvrage The Law of Human. Rights in Canada dans lequel l’obligation d’accomodement est discutée au chapitre 14. En outre, au mois d’août 2004, La Commission des droits de la personne et de la citoyenneté de l’Alberta a interprété un Bulletin d’interprétation intitulé “Duty to Accommodate Students with Disabilities in Post-Secondary Institutions”.
[7] Pour un compte rendu complet des tendances en matière de remède, voir Gall, Cheng & Miki, “Réparation des préjudices causés par le gouvernement”, Document de fond Présenté au comité consultatif sur la Conférence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et l'intolérance, 2001.
[8] Voir Mack c. Canada (Procureur général)] [2001] O.J. No. 2794; Mack c. Canada [2002] 217 D.L.R. (44th) 583; Mack c. Canada [2002] S.C.C.A. No. 476; ces actions furent rejetées. Voir aussi Beverley Baines, "When is Past Discrimination Un/Constitutional? The Chinese Canadian redress Case", (2002), 65 Sask. L. Rev. 573-585. 
[9] Le règlement comportait la présentation d’excuses formelles, la reconnaissance de traitement injuste, la violation des droits de la personne, une indemnisation symbolique d’une valeur de 21 000 $ pour tout citoyen canadien d’origine japonaise éligible ainsi que le versement de 12 millions de dollars à la communauté japonaise au Canada pour l’établissement de programmes et d’activités sociales et culturelles visant l’avancement des droits de la personne et le mieux-être de la communauté japonaise.
[10] Voir M.C. c. Canada (Procureur Général) [2002] C.C.S. No. 2998; Lafrance Estate c. Canada [2002] C.C.S. No. 4990; W.R.B. c. Plint [2001] B.C.J. No. 1446. Voir aussi Concernant les pensionnats autochtones [2000] A.J. No. 638; Concernant les pensionnats autochtones [2002] A.J. No. 482, et Concernant les pensionnats autochtones [2002] A.J. No. 1265.

 

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