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PARTIE I – Le contexte : orientation sexuelle, protection des droits de la personne, jurisprudence et législation

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1. Introduction

Le Code des droits de la personne de l'Ontario (le « Code ») établit que l'Ontario a pour principe de reconnaître la dignité et la valeur de toute personne et d'assurer à tous les mêmes droits et les mêmes chances, sans discrimination. Les dispositions du Code visent à créer un climat de compréhension et de respect mutuel de la dignité et de la valeur de toute personne, afin que chacun se sente partie intégrante de la collectivité et apte à y contribuer pleinement.

En Ontario, toute personne a le droit de vivre à l’abri de la discrimination et du harcèlement fondés sur son orientation sexuelle dans tous les secteurs d’activité sociale protégés en vertu du Code, notamment l'emploi, les biens et services, le logement, la conclusion de contrats ou l'adhésion à un syndicat ou à une association professionnelle.

1.1 Orientation sexuelle

Le terme « orientation sexuelle » n’est pas défini dans le Code. La CODP reconnaît toutefois que l’orientation sexuelle n’est pas seulement un « état social » s’appliquant à une personne, mais bien une caractéristique individuelle immuable ancrée au coeur même de l’identité d’une personne. L’orientation sexuelle est un concept qui recouvre tous les aspects de la sexualité humaine et qui s’applique aux orientations gaie, lesbienne, bisexuelle et hétérosexuelle, y compris les relations et les liens affectifs et amoureux qui y sont reliés. Ce sont le plus souvent les gais et lesbiennes qui déposent requêtes en matière de discrimination en raison de leur orientation sexuelle. Cependant, la protection du Code s’étend à toutes les personnes qui ne sont pas traitées de manière égale en raison de leur orientation sexuelle. Le Code interdit également la discrimination fondée sur l’identité sexuelle, comme celle que subissent les personnes transsexuelles, transgendéristes et intersexuées. Ces protections relèvent du motif illicite du sexe plutôt que de l’orientation sexuelle et elles sont abordées dans la politique de la CODP intitulée Politique sur la discrimination et le harcèlement en raison de l’identité sexuelle. Le tribunaux de tous les paliers ont reconnu les désavantages passés et persistants que subissent les gais, les lesbiennes et les personnes bisexuelles.[1] Dans Egan c. Canada, la Cour suprême a observé :

Le désavantage historique dont ont souffert les homosexuels est largement reconnu et abondamment étayé. Le harcèlement et l'abus verbal publics sont fréquemment le lot des homosexuels. Les gais et les lesbiennes ont été victimes de crimes de violence précisément en raison de leur orientation sexuelle.

Ils ont été victimes de discrimination en milieu de travail et au niveau de l'accès aux services. Ils ont été écartés de certains aspects de la vie publique uniquement en raison de leur orientation sexuelle. L'opprobre dont les homosexuels sont l'objet et la haine que certains membres de la société ont exprimée envers eux ont contraint de nombreux homosexuels à cacher leur orientation. Cette situation entraîne ses propres séquelles dans le milieu de travail, dans la collectivité et dans la vie privée.[2]

Bien que les lois de notre province interdisent la discrimination et le harcèlement fondés sur l’orientation sexuelle, le traitement injuste fondé sur l’homophobie et l’hétérosexisme est monnaie courante et il est même socialement accepté par de nombreuses personnes. Le Code exige que la CODP et tous les organismes visés par son mandat prennent des mesures appropriées pour prévenir ces traitements injustes et pour y répondre, le cas échéant, et qu’ils établissent une culture de respect des droits qui intègre les lesbiennes, les gais et les personnes bisexuelles.

1.2 Homophobie et hétérosexisme

Les termes « homophobie » et « hétérosexisme » décrivent des préjugés concernant l’orientation sexuelle. Ils désignent la présomption que l’hétérosexualité est un état supérieur et préférable, et que c’est la seule expression correcte, normale ou morale de la sexualité. Ces deux concepts peuvent aussi constituer le fondement du traitement préjudiciable à l’égard des gais, lesbiennes et personne bisexuelles en raison de leur orientation sexuelle. Bien qu’ils soient étroitement apparentés et qu’ils se recoupent, ces termes mettent l’accent sur différentes formes ou expressions des préjugés, et ils peuvent donc être utiles pour cerner et aborder différents aspects de la discrimination et du harcèlement que subissent les lesbiennes, les gais ou les personnes bisexuelles.

L’« homophobie » est souvent définie comme une aversion, une crainte ou une haine irrationnelle à l’égard des personnes et communautés gaies, lesbiennes ou bisexuelles, ou à l’égard de comportements étiquetés comme « homosexuels ». Ce terme est communément utilisé pour signifier un état psychologique hostile dans un contexte de discrimination, de harcèlement ou de violence manifeste contre des personnes gaies, lesbiennes ou bisexuelles.

L’« hétérosexisme » désigne la présomption que tout le monde est hétérosexuel. Cette définition sert souvent dans un contexte de discrimination contre les personnes bisexuelles, lesbiennes et gaies qui est moins ouverte, et qui peut être non intentionnelle et non consciente de la part de la personne ou de l’organismes qui commet l’acte de discrimination. Cette définition peut aussi être utile pour comprendre et circonscrire certains types de préjugés au sein des institutions ou de la société, même si l’homophobie peut aussi être un facteur.

1.3 Un mot au sujet de la terminologie

La terminologie est une réalité fluctuante, et ce qui est considéré comme approprié aujourd’hui pourrait ne plus l’être demain. De plus, les personnes appartenant à un même groupe peuvent préférer des termes différents pour se décrire. Il est toutefois utile de trouver les termes qui sont considérés les plus appropriés afin d’éviter d’aggraver le sentiment de préjugé, de harcèlement ou de discrimination que peut ressentir une personne. Il est généralement préférable d’utiliser les termes que les personnes intéressées utilisent pour s’identifier elles-mêmes, comme « bisexuel/bisexuelle », « gai », « lesbienne » et « à deux esprits ».

Selon l’usage contemporain, le terme « gai » s’applique habituellement aux hommes, bien qu’il soit parfois utilisé comme terme général au lieu de « homosexuel/homosexuelle ». Certaines femmes peuvent s’identifier comme « gaies » de manière générale, tout en préférant le terme « lesbiennes », qui s’applique spécifiquement aux femmes. Les lesbiennes, gais et personnes bisexuelles autochtones peuvent se décrire comme « personnes à deux esprits » ou « personnes bispirituelles ».[3] Certaines personnes utilisent d’autres termes pour décrire leur orientation sexuelle, cependant les termes « gai »,
« lesbienne » et « bisexuel/bisexuelle » sont habituellement acceptés comme des termes neutres et généraux.

Le terme « homosexuel/homosexuelle », qui a été popularisé par l’usage médical, a souvent été utilisé pour dénigrer et étiqueter les gais et les lesbiennes, ainsi que l’éventail des comportements et pratiques qui leur sont attribués. Il est parfois utilisé comme terme général, notamment dans les documents juridiques et médicaux, et certaines personnes s’identifient comme « homosexuelles ». Cependant, nombre de lesbiennes et de gais considèrent ce terme comme « médicalisé » et offensant, et les personnes bisexuelles peuvent se sentir exclues. Il vaut donc mieux éviter le terme « homosexuel/homosexuelle », surtout pour parler d’une personne, et utiliser à la place les termes par lesquels les personnes s’identifient elles-mêmes, comme « bisexuel/bisexuelle », « lesbienne » et « gai ».

1.4 Objet et portée de la politique

La présente politique énonce la position de la CODP relativement à l’orientation sexuelle au moment de la publication et vient remplacer la politique antérieure adoptée par la CODP en janvier 2000. Cette politique a été élaborée après des recherches et des consultations approfondies au sein de la communauté
et elle a été mise à jour en 2006 pour tenir compte des importantes modifications juridiques et législatives qui ont été apportées depuis l’approbation du premier document.

Cette politique porte principalement sur les questions qui forment la base d'une requête en matière de discrimination. La politique est donc circonscrite par les dispositions du Code Ontario et par le cadre législatif canadien servant à analyser les questions de discrimination. En même temps, la politique aborde les protections prévues dans le Code en en donnant une interprétation large et fondée sur l’objet visé. Cette approche est conforme au principe selon lequel le caractère quasi-constitutionnel du Code exige qu’il soit interprété de manière libérale de façon à assurer la réalisation de ses objectifs anti-discriminatoires. Les énoncés de politique de la CODP contribuent à créer une culture de respect des droits de la personne en Ontario.

La présente politique vise à aider le public à comprendre les protections prévues dans le Code contre la discrimination et le harcèlement fondés sur l’orientation sexuelle. Elle vise également à aider les particuliers, les employeurs, les organismes, les fournisseurs de services et de logements et les décisionnaires à comprendre leurs responsabilités et à agir de manière appropriée et conforme au Code.

2. Les protections internationales

Plusieurs organismes et pactes internationaux reconnaissent les droits des personnes gaies, lesbiennes et bisexuelles et la nécessité d’assurer la protection contre la discrimination et la violence fondées sur l’orientation sexuelle.

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966) (le « Pacte ») des Nations Unies est supervisé par le Comité des droits de l’homme des Nations Unies (CDHNU). Le Pacte ne mentionne pas de manière explicite l’orientation sexuelle comme motif de protection; cependant en 1994, le CDHNU a soutenu que les lois criminalisant les activités consensuelles homosexuelles portent atteinte aux protections contre l’immixtion dans la vie privée (article 17) et contre la discrimination (articles 2 et 26),[4] et a depuis affirmé les droits des couples de même sexe.[5] Un certain nombre d’organismes et de documents de l’ONU mentionnent explicitement l’orientation sexuelle dans les dispositions portant sur la non-discrimination et la protection des droits.[6]

La Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (la « Convention européenne ») adoptée par le Conseil européen a été interprétée comme assurant des protections fondées sur l’orientation sexuelle. Bien que la Convention européenne ne mentionne pas de manière explicite l’orientation sexuelle dans les motifs illicites de discrimination (article 14), la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que les protections contre la discrimination et l’ingérence dans la vie privée (article 8) s’appliquent à l’orientation sexuelle et aux relations familiales des gais et lesbiennes.[7] L’Union européenne (UE) a également établi d’importantes protections fondées sur l’orientation sexuelle.[8]

3. Le contexte canadien

3.1 L’orientation sexuelle dans les protections prévues dans les lois provinciales et fédérales

En 1977, la CODP a recommandé pour la première fois que le Code accorde la protection contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.[9] En 1986, l’Assemblée législative a modifié le Code pour ajouter l’orientation sexuelle aux motifs illicites de discrimination. En 1996, la CODP a entamé un processus de consultation au sein de la communauté en vue d’élaborer un document sur les options possibles[10]et d’intensifier ses activités visant à éduquer le public, à faire respecter le Code, à traiter les plaintes et à intervenir devant les tribunaux sur les questions relatives à l’orientation sexuelle. À l’issue de ce processus, la CODP a élaboré une Politique concernant la discrimination et le harcèlement fondés sur l’orientation sexuelle, qui a été approuvé en janvier 2000.

Le 20 juin 1996, le paragraphe 3 (1) de la Loi canadienne sur les droits de la personne (la « LCDP »), a été modifié pour inclure l’orientation sexuelle dans les motifs de distinction illicite. Administrée par la Commission canadienne des droits de la personne, la LCDP garantit le droit à l’égalité, à des chances égales, à un traitement juste et à un environnement exempt de discrimination en matière d’emploi et d’accès aux biens et services, aux installations ou aux logements relevant de l’administration fédérale.
L’orientation sexuelle n’est pas un motif explicitement mentionné dans l’article contre la discrimination de la Charte canadienne des droits et libertés (la « Charte », article 15).[11] Cependant, les tribunaux ont accepté que l’article 15 doit être interprété de manière libérale, et que les motifs « analogues », c’est-à-dire des motifs portant sur des caractéristiques personnelles autres que celles qui sont expressément mentionnées, peuvent aussi constituer un motif illicite de discrimination contre un groupe ou une personne.[12] En 1995, dans Egan c. Canada,[13] en soulignant l’important désavantage historique et persistant que subissent les gais et les lesbiennes, la Cour suprême a conclu à l’unanimité que l’orientation sexuelle était un motif analogue, assimilable aux autres motifs énumérés dans l’article 15.

La Cour suprême a plus tard statué, dans Vriend c. Alberta (1998),[14] que le point de vue du gouvernement de l'Alberta, selon lequel la protection des droits de la personne était mise en oeuvre de façon graduelle, ne pouvait justifier le fait de ne pas inclure la protection des droits des lesbiennes et des gais dans les lois de cette province sur les droits de la personne. La Cour a également conclu que l'omission de protéger les gais et lesbiennes ne peut être justifiée en tant que limite raisonnable au sens de l'article premier de la Charte. La Cour a donc exigé que les dispositions contestées de la loi soient interprétées de manière large de façon à inclure l’orientation sexuelle et que l’Alberta assure la protection contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Tous les territoires de compétences canadiens garantissent maintenant la protection contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans leur législation en matière de droits de la personne.

3.2 Reconnaissance des relations entre personnes de même sexe

Malgré les protections juridiques fondées sur l’orientation sexuelle, les couples de même sexe ont fait l’objet de mesures discriminatoires particulières parce que leur relation n’était pas reconnue par la loi. Historiquement, les lois utilisent le concept de « conjoint » comme fondement de la reconnaissance des droits, pouvoirs, avantages et responsabilités des partenaires, et le terme « conjoint » était implicitement ou explicitement défini en termes hétérosexuels. Ce concept était utilisé dans de nombreuses lois ontariennes, et même dans le Code. Cependant, on a assisté à une importante évolution à cet égard dans les lois et dans la jurisprudence au cours des dernières années.

Les relations entre partenaires de même sexe ont commencé à être reconnues grâce à des causes portant sur le droit de la famille et le refus de certains avantages sociaux habituellement reconnus aux conjoints, comme les prestations au survivant, les pensions de retraite, les régimes d’assurance-maladie et autres avantages liés à l’emploi. Dans ces causes, les tribunaux des droits de la personne ont jugé que les définitions des termes « conjoint » et « état matrimonial » qui étaient limitées aux couples de sexe opposé étaient discriminatoires[15] et qu’elles portaient atteinte aux droits à l’égalité aux termes de l’article 15 de la Charte.[16] Dans M. c. H, (1999),[17] la Cour suprême du Canada a conclu que la définition de « conjoint » comme désignant deux personnes de sexe opposé à l'article 29 de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario[18] (la « LDF »), qui empêchait « M » de demander un soutien de son ancienne partenaire de même sexe avec qui elle avait vécu 12 ans, était contraire à l’article 15 de la Charte :

L'on ne saurait trop insister sur la portée sociétale de l'avantage conféré par la loi. L'exclusion des partenaires de même sexe du bénéfice de l'art. 29 de la LDF conduit à penser que M., et en général les personnes formant des unions avec une personne du même sexe, sont moins dignes de reconnaissance et de protection. C'est laisser entendre qu'elles sont jugées incapables de former des unions intimes marquées par l’interdépendance financière par rapport aux couples de sexe différent, indépendamment de leur situation réelle.[19]

En réponse à l’arrêt de la Cour suprême, la législature ontarienne a modifié la LDF et un certain nombre d’autres lois pour qu’elles s’appliquent aux partenaires de même sexe, en ajoutant le « partenariat avec une personne de même sexe » dans les motifs illicites de discrimination aux termes du Code.

Bien que ces mesures aient été importantes pour élargir les droits à l’égalité, il existait quand même de nombreuses distinctions en droit qui avaient des effets discriminatoires sur les gais, les lesbiennes et les personnes bisexuelles et sur leurs familles. Certaines de ces distinctions portaient sur l’accès à l’état matrimonial proprement dit. Alors que les couples de sexe opposé continuent d’avoir le choix de vivre en « union libre » ou de se marier, les couples de même sexe n’avaient toujours pas ce choix. De plus, l’insistance à créer une catégorie distincte pour les partenaire de même sexe, au lieu de les inclure dans les définitions de termes comme « état matrimonial », « famille », « conjoint » et « parent » (au sens de membre de la famille élargie) réaffirment en quelque sorte les points de vue discriminatoires et renforcent les stéréotypes que maintiennent certains, à savoir que les couples de même sexe ne constituent pas de « véritables » familles.[20]

Cette situation a connu une transformation radicale le 10 juin 2003, lorsque la Cour d’appel de l’Ontario a rendu son jugement dans l’affaire Halpern et al. c. Procureur général du Canada et al. (« Halpern »).[21] Dans son jugement, le tribunal a conclu que la définition de la common law limitant le mariage aux personnes de sexe opposé enfreignait le droit à l’égalité des couples de même sexe aux termes de la Charte. La Cour a reformulé la définition du mariage comme étant « l’union volontaire pour la vie de deux personnes à l’exclusion de toutes les autres », à mettre immédiatement en vigueur. À la suite de ce jugement, le gouvernement du Canada a annoncé qu’il n’interjetterait pas appel dans l’affaire Halpern et autres causes semblables dans d’autres provinces.[22] En raison du jugement Halpern, l’Ontario est devenu le premier territoire de compétence canadien dans lequel les couples de même sexe pouvaient se marier légalement. Bien d’autres territoires lui ont emboîté le pas,[23] et le gouvernement fédéral a entamé un processus pour régler la question.[24]

Le 9 mars 2005, l’Assemblée législative de l’Ontario a adopté une loi modifiant toute une gamme de lois provinciales en changeant la définition de « conjoint » et de « mariage » et en éliminant d’autres préjugés hétérosexistes.[25] Les modifications apportées au Code comprenaient l’élimination du motif de « partenariat entre personnes de même sexe » puisque ce concept n’était plus nécessaire en raison des nouvelles définitions englobantes et neutres des termes « état matrimonial » et « conjoint ».

Le 20 juillet 2005, le gouvernement fédéral adoptait la Loi sur le mariage civil, légalisant enfin le mariage entre personnes de même sexe dans tout le pays en définissant le mariage civil comme « l’union légitime de deux personnes, à l’exclusion de toute autre personne ».[26] Des modifications ont été apportées aux lois fédérales touchées le plus directement par la Loi sur le mariage civil, par le remplacement des définitions de « conjoint » désignant exclusivement les personnes de sexe opposé ainsi que d’autres formulations par des termes sans distinction de genre. D’autres obstacles ont également été éliminés par le changement des références juridiques aux parents « naturels », par les liens « du sang » ou par adoption, en mettant plutôt l’accent sur les relations parents-enfants et les relations familiales « légales ».[27]

3.3 Une note sur l’équilibre des droits

Dans de nombreuses causes pour discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, une question est soulevée lorsque les parties revendiquent des droits concurrents.[28] Il importe de souligner que le fait de reconnaître les droits d’un groupe ne diminue pas du fait même les droits d’un autre groupe, et il faut déterminer s’il existe véritablement une opposition entre les droits revendiqués de part et d’autre. Si tel est le cas, il faut établir un équilibre entre les droits revendiqués en se fondant sur les faits particuliers de chaque cause et sur le principe qu’aucun droit n’est absolu.[29] La jurisprudence a indiqué que les services normalement offerts au public doivent l’être de manière non discriminatoire,[30] et que les dispositions visant à protéger les droits de la personne doivent être interprétées de manière large alors que les raisons invoquées pour justifier la discrimination doivent être interprétées de manière étroite.


[1] Par exemple, Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493; Procureur général de l'Ontario c. M. et H., [1999] 2 R.C.S; Halpern v. Canada (Attorney General) (2003), 65 O.R. (3d) 161(C.A.).
[2] Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, par. 173, juge Cory.
[3] Les personnes autochtones qui sont transexuelles, transgendéristes ou intersexuées peuvent aussi se désigner elles-mêmes et désigner leur identité sexuelle par les termes « personne à deux esprits » ou « personne bispirituelle ».
[4] Toonen c. Australie, 1994: Constatations du Comité des droits de l'homme au titre du paragraphe 4 de l'article 5 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques - Cinquantième session. Communication no 488/1992 [04/04/94 CCPR/C/50/D/488/1992. (Jurisprudence)]
[5] Young c. Australie, 2003: Constatations du Comité des droits de l'homme au titre du paragraphe 4 de l'article 5 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques - Soixante-dix-huitième session - Communication no 941/2000 [18/09/2003. CCPR/C/78/D/941/2000. (Jurisprudence)]
[6] Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies a précisé que la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, puisqu’elle menace la santé, porte atteinte aux droits reconnus en vertu de l’article 2.2 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels [Observations générales 14 (2000)].
La Commission des droits de l’homme des Nations Unies a adopté une résolution sur les exécutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires en avril 2002, demandant aux gouvernements « d'enquêter promptement et de manière approfondie ...sur tous les crimes commis pour un motif discriminatoire quelconque, y compris à raison de l'orientation sexuelle... d'en traduire les auteurs en justice devant des magistrats compétents, indépendants et impartiaux, et de veiller à ce que ces crimes ne soient ni tolérés ni sanctionnés par des fonctionnaires ou agents du gouvernement. ».

Le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (UNHCR) protège également contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, indiquant que les gais et lesbiennes victimes d’agressions physiques, de traitements inhumains ou de discrimination grave en raison de leur orientation sexuelle doivent être considérés comme réfugiés si leur pays ne peut pas ou ne veut pas les protéger. UNHCR, Protéger les réfugiés : Questions et réponses (Genève, UNHCR, 1996).

D’autres conventions adoptées par les Nations Unies peuvent également protéger les droits des gais, des lesbiennes et des personnes bisexuelles, même lorsque l’orientation sexuelle n’est pas mentionnée explicitement. Par exemple, la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (1984), la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (1981) et la Convention relative aux droits de l’enfant (1989) (article 2).
[7] Les lois pénales interdisant les relations sexuelles consensuelles portent atteinte au droit à la vie privée aux termes de l’article 8 (Dudgeon v. United Kingdom (1981), 3 E.H.R.R. 40; Norris v Ireland (1991), 13 E.H.R.R. 186), et de telles lois doivent être entièrement abrogées (Modinos v Cyprus (1993),16 E.H.R.R. 485). De la même façon, la Cour a conclu que l’exclusion du service militaire (Lustig-Prean and Beckett v United Kingdom (1999), [2000] 29 E.H.R.R. 548) et le refus du droit de garde (Salgueiro da Silva Mouta v Portugal (1999), [2001] 31 E.H.R.R. 47) fondés sur l’orientation sexuelle contreviennent à l’article 8. Dans cette dernière cause, la Cour a également affirmé que la protection contre la discrimination prévue à l’article 14 devait être interprétée de manière à inclure l’orientation sexuelle. L’article 14 a par la suite été utilisé pour affirmer les droits familiaux de couples de même sexe(Karner v Austria (2003), [2004] 38 E.H.R.R. 24) et pour conclure qu’il est discriminatoire de poser un âge de consentement différent pour les relations homosexuelles et hétérosexuelles (L. v Austria (2003), 36 E.H.R.R. 55; S.L. v Austria (2003), 37 E.H.R.R. 39).
[8] Le Traité d’Amsterdam, qui est entré en vigueur le 1er mai 1999, établit des dispositions assurant la protection des droits de la personne fondée sur un certain nombre de motifs illicites de discrimination et habilite l’UE à prendre les mesures appropriées pour combattre la discrimination.
En décembre 2000, le Conseil de l’Union européenne a adopté une directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et d’occupation, interdisant la discrimination dans l’emploi fondée sur l’orientation sexuelle ainsi que sur d’autres motifs. Les États membres sont liés par cette directive et la mise en oeuvre nationale est une condition d’adhésion pour les États désireux de se joindre à l’UE.
La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, signée en décembre 2000 par les présidents du Parlement européen, du Conseil de l’Union européenne et de la Commission européenne, interdit explicitement la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle (paragraphe 21 (1)).
[9] Life Together, A Report on Human Rights in Ontario (Commission ontarienne des droits de la personne, 1977).
[10] Sexual Orientation Strategies, Options Paper (Commission ontarienne des droits de la personne, décembre1996, inédit).
[11] Loi constitutionnelle, 1982, partie I.
[12] Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143.
[13] Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513.
[14] Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.
[15] Leshner v. Ontario (No. 2) (1992), 16 C.H.R.R. D/184 (Ont. Bd. Inq.), Dwyer and Simms v. Municipality of Metropolitan Toronto & Attorney General of Ontario, (décision inédite de la commission d’enquête de l’Ontario, 27 septembre 1996).
[16] Dans Leshner v. Ontario (No. 2) (1992), 16 C.H.R.R. D/184 (Ont. Bd. Inq.), un tribunal des droits de la personne a ordonné au gouvernement provincial d’atténuer l’application exclusive aux couples de sexe opposé de la définition de l’état matrimonial énoncée dans le Code et de fournir des prestations de survivant équivalentes aux employés gais et lesbiennes au moyen de dispositions en dehors du régime de retraite existant.

Dans Procureur général de l’Ontario c. M. et H., [1999] 2 R.C.S. 3 (« M. c. H »), la Cour suprême du Canada a conclu que la définition de « conjoint » désignant deux personnes de sexe opposé à l'article 29 de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario L.R.O. 1990, chap. F.3 (« LDF »), qui empêchait « M » de demander un soutien de son ancienne partenaire de même sexe avec qui elle avait vécu 12 ans, constituait une atteinte aux droits à l’égalité reconnus à l’article 15 de la Charte. Rédigeant l’arrêt au nom de la majorité, le juge Cory a déclaré :

L'on ne saurait trop insister sur la portée sociétale de l'avantage conféré par la loi. L'exclusion des partenaires de même sexe du bénéfice de l'art. 29 de la LDF conduit à penser que M., et en général les personnes formant des unions avec une personne du même sexe, sont moins dignes de reconnaissance et de protection. C'est laisser entendre qu'elles sont jugées incapables de former des unions intimes marquées par l'interdépendance financière par rapport aux couples de sexe différent, indépendamment de leur situation réelle. (au par. 73).
[17] Procureur général de l’Ontario c. M. et H., [1999] 2 R.C.S. 3.
[18] Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, chap. F.3.
[19] Procureur général de l’Ontario c. M. et H., [1999] 2 R.C.S. 3, par. 73, juge Cory.
[20] Lettre de l'ancien commissaire en chef Keith C. Norton, Q.C., B.A., LL.B à l’honorable James Michael Flaherty, procureur général de l’Ontario (8 février 2000) Toronto.
[21] Halpern v. Canada (Attorney General) (2003), 65 O.R. (3d) 161(C.A.). Cette affaire regroupait deux requêtes présentées aux tribunaux par plusieurs couples de Toronto et contestaient directement l’exclusion des couples de même sexe de l’institution du mariage. Une requête avait été présentée en août 2000 par sept couples gais et lesbiens dont la demande de permis de mariage avait été mise en suspens par la greffière de la cité de Toronto pendant qu’elle demandait une directive au tribunal. L’autre requête était présentée par deux couples qui avaient obtenu un certificat de mariage du ministre de leur église en janvier 2001. Leurs mariages avaient été célébrés selon l’ancienne tradition chrétienne de la publication des bans, qui était légale en Ontario; cependant le registraire général de l’état civil avait refusé d’enregistrer les documents, invoquant une interdiction fédérale présumée contre le mariage entre partenaires de même sexe.
[22] Dans une décision antérieure, (EGALE Canada Inc. v. Canada (Attorney General) (2003), 225 D.L.R. (4th) 472 (B.C.C.A.), la Cour d’appel de la Colombie-Britannique avait également conclu que la définition du mariage était inconstitutionnelle et avait modifié cette définition, mais elle avait suspendu le redressement jusqu’en juillet 2004 pour donner le temps à la législature de réagir. Cependant, en raison de l’entrée en vigueur immédiate de la décision ontarienne et de la décision du gouvernement fédéral de ne pas interjeter appel, le 8 juillet 2003, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a modifié son ordonnance afin que la définition reformulée du mariage entre en vigueur immédiatement.

De la même façon, le 19 mars 2004, la Cour d’appel du Québec a confirmé la décision d’un tribunal inférieur qui avait déclaré que la définition du mariage s’appliquant exclusivement aux couples de sexe opposé était inconstitutionnelle, et a levé l’effet différé de la décision afin que les couples de même sexe aient immédiatement de droit de se marier au Québec (Ligue catholique pour les droits de l’homme c. Hendricks; décision 500-09-012719-027de la Cour d’appel du Québec) (Hendricks v. Canada (Attorney general) (2004), 238 D.L.R. (4th) 577 (Que.C.A.).
[23] Par exemple : Dunbar v. Yukon Territory, [2004] Y.J. No. 61, 2004 YKSC 54; Vogel v. Canada (Attorney General), [2004] M.J. No. 418; Boutilier v. Nova Scotia (Attorney General), [2004] N.S.J. No. 357; N.W. v. Canada (Attorney General), [2004] S.J. No. 669, 2004 SKQB 434.
[24] En réponse à l’affaire Halpern, le ministre fédéral de la Justice a présenté en juillet 2003 un avant-projet de loi à la Cour suprême du Canada en vue d’obtenir l’opinion de celle-ci au moyen d’un processus connu sous le nom de renvoi. Le projet de loi définissait le mariage comme « l’union légitime de deux personnes, à l’exclusion de toute autre personne ». La Cour suprême a rendu son opinion le 9 décembre 2004, indiquant que le fait d’étendre le droit au mariage aux couples de même sexe était conforme au paragraphe 15 (1) de la Charte. Le projet de loi C-38, connu sous le titre de Loi sur le mariage civil, L.C. 2005, chap. 33 a alors été présenté au Parlement.
[25] La Loi de 2005 modifiant des lois en ce qui concerne les unions conjugales, L.O. 2005, chap. 5 (projet de loi 171) (Ontario).
[26] Ceci codifiait la définition du mariage pour la première fois dans les lois canadiennes et faisait du Canada la quatrième nation dans le monde à légaliser les mariages entre personnes de même sexe, après la Belgique, les Pays-Bas et l’Espagne.
[27] Au cours des procédures juridiques et législatives qui ont abouti à la Loi sur le mariage civil, la question de la protection des libertés religieuses en ce qui a trait à la célébration des mariages entre personnes de même sexe a pris beaucoup d’importance dans les débats politiques, juridiques et sociaux. En Ontario, les modifications apportées au Code et à la Loi sur le mariage ont clarifié les protections existantes à l’égard des libertés religieuses en abordant de manière spécifique la célébration des mariages entre personnes de même sexe. Le paragraphe 18 (1) du Code et le paragraphe 20 (6) de la Loi sur le mariage énoncent clairement que les autorités religieuses (c’est-à-dire les célébrants qui sont inscrits conformément à l’article 20 de la Loi sur le mariage) peuvent refuser de célébrer un mariage entre personnes de même sexe ou de participer à une telle célébration et peuvent refuser que soit utilisé un lieu sacré à cette fin, en raison de leurs croyances religieuses.
[28] Trinity Western University c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772. L’université Trinity Western (« UTW ») avait demandé l’approbation d’un programme de formation des enseignants, approbation que le British Columbia College of Teachers lui a refusé parce qu'il était contraire à l'intérêt public qu'il approuve un programme de formation des enseignants offert par un établissement privé qui paraissait se livrer à des pratiques discriminatoires. L’UTW offre une éducation dans un « contexte chrétien » et exige que les étudiants signent un document énonçant des « normes communautaires» interdisant entre autres « le comportement homosexuel ». La Cour a conclu que, en l’absence de preuves concrètes indiquant que la formation reçue à l’UTW favoriserait la discrimination dans les écoles publiques de la Colombie-Britannique, la liberté des personnes d’adhérer à certaines croyances pendant leur formation à l’UTW devait être respectée. Cependant la Cour a fait valoir que la liberté de croyance est plus large que la liberté d'agir sur la foi d'une croyance et a reconnu que les enseignants doivent comprendre la nature pluraliste et diversifiée de la société canadienne. Les enseignants des écoles publiques qui agiraient de manière discriminatoire sur la foi de telles croyances seraient passibles de procédures disciplinaires.

Dans Hall v. Powers (2002), 213 D.L.R (4th) 308 (Ont.S.C.J.), la Cour supérieure de l’Ontario a accordé une injonction interlocutoire empêchant le Durham Catholic District School Board d’interdire à Marc Hall d’assister au bal des finissants de son école secondaire avec son partenaire. On a demandé à la Cour de se prononcer sur l’équilibre entre le droit de Marc Hall en vertu de l’article 15 de la Charte d’être à l’abri de la discrimination fondée sur son orientation sexuelle et le droit à la liberté de religion reconnu au paragraphe 2 (a) de la Charte et la protection du droit relatif aux écoles séparées reconnu au paragraphe 93 (1) de la Loi constitutionnelle de 1867. La Cour a constaté la diversité des opinions au sein de la communauté catholique à l’égard de l’homosexualité et a conclu que les restrictions imposées aux droits de M. Hall n’étaient pas justifiables aux termes de l’article 1 de la Loi.

Dans l’affaire Brockie v. Brillinger (No. 2) (2002), 222 D.L.R. (4th) 174 (Ont. Sup. Ct. Div. Ct.), la Cour divisionnaire de l’Ontario a considéré la question de savoir si la décision rendue par un tribunal des droits de la personne au sujet de la plainte de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle en matière de services avait porté atteinte au droit à la liberté de religion de Scott Brockie aux termes de l’article 2 de la Charte. Le tribunal avait conclu que M. Brockie et Imaging Excellence Inc. avaient refusé des services à Ray Brillinger et aux Canadian Lesbian and Gay Archives à l’encontre du Code, et elle avait ordonné à M. Brockie et à Imaging de fournir aux gais et lesbiennes ainsi qu’aux organismes formés dans leur intérêt les mêmes services d’imprimerie que ceux qu’ils offraient aux autres membres du public. Dans sa décision, la Cour divisionnaire a cité l’affaire R. v. Big M Drug Mart Limited (1985), 18 D.L.R. (4th) 21, plus tard portée devant la Cour suprême (R. c. Big M Drug Mart Limited (1985 1R.C.S. 295), et au sujet de laquelle le juge en chef Dickson a observé que le fait de servir le public dans un service commercial doit être considéré à la périphérie des activités protégées par la liberté de religion. Cependant la Cour divisionnaire a soutenu (par. 56) qu’il faut établir un équilibre entre les objectifs du Code et le droit de M. Brockie à la liberté de religion et de conscience. La Cour a réduit la portée de l’ordonnance du Tribunal pour clarifier que M. Brockie ne serait pas obligé d’imprimer du matériel pouvant être raisonnablement considéré comme directement contraire aux éléments essentiels de ses croyances religieuses [par. 58].
[29] Trinity Western University c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772, par. 29.
[30] Ontario Human Rights Commission v. Brockie, [2002] O.J. No. 2375 (Ont. Sup. Ct.).

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