Autres façons d'aborder les motifs multiples

Comme indiqué ci-dessus, l’approche intersectionnelle est la méthode préférée pour le traitement des plaintes et des causes qui invoquent des motifs multiples. D’autres méthodes sont cependant appliquées à cet égard par les organismes de défense des droits de la personne, les tribunaux et des organisations internationales comme l’Organisation des Nations Unies (« ONU »). Parfois, les motifs sont examinés l’un après l’autre pour voir si chacun incite à conclure à un acte discriminatoire. D’autres fois, on procède à un choix stratégique pour décider sur quels faits probatoires fonder la plainte, et les autres motifs ne sont pas du tout pris en considération^[16]. La décision d’éliminer un autre motif peut venir du fait qu’il est difficile à prouver ou que la jurisprudence n’est pas bien établie dans ce domaine. Qu’il s’agisse de l’une ou l’autre approche, l’accent est mis sur un seul motif.

Il arrive aussi qu’un motif soit jugé aggraver la discrimination fondée sur un autre motif, ce qui alourdit le fardeau général de l’inégalité^[17]. Par exemple, dans un contexte où toutes les femmes font l’expérience de la discrimination et qu’il en est de même de toutes les personnes avec un handicap, le désavantage est aggravé pour les femmes avec un handicap. On pourrait prendre l’exemple de l’examen physique obligatoire avant une offre d’emploi. Si l’examen a pour effet d’éliminer les femmes de façon disproportionnée et que son impact sur les personnes avec un handicap est également disproportionné, une femme avec un handicap fera face à un fardeau accumulé, et donc a une discrimination aggravée. Cette approche diffère de l’approche intersectionnelle parce qu’elle ajoute simplement une forme de discrimination à une autre sans reconnaître qu’en fait, cela produit quelque chose de différent. De plus, elle n’intègre pas d’analyse contextuelle qui examine la façon dont la société traite la personne en conséquence de la combinaison des motifs de discrimination.

Un examen des arrêts rendus à travers le Canada dans le domaine des droits de la personne, des affaires relevant de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la « Charte »), et même des plaintes et des instruments internationaux révèle qu’à l’heure actuelle, la façon la plus courante de traiter les plaintes de discrimination est de s’en tenir à un seul motif. Les modèles courants de traitement des plaintes relatives à l’égalité et aux droits de la personne s’appuient sur des principes généraux, pour prouver la discrimination et y remédier, qui ne tiennent pas toujours compte de la situation particulière de la personne ni du contexte social de l’acte discriminatoire.

L’approche actuelle est due à différents facteurs. Les lois sur les droits de la personne visent maintenant les expressions manifestes de discrimination dans les sphères publiques. C’est le climat social, légal et politique du temps qui a modelé la façon dont les lois ont été élaborées et appliquées. Un autre facteur est l’évolution à travers l’histoire des lois sur les droits de la personne et de l’interprétation donnée à ces droits. Les lois sur les droits de la personne étaient fondées à l’origine sur la Déclaration universelle des droits de l’homme des Nations Unies, qui mettait l’accent sur les droits civils et politiques aux dépens des droits économiques, sociaux et culturels, et ne reconnaissait pas explicitement la possibilité de chevauchement des motifs. D’aucuns soutiennent que l’approche actuelle est informée par des philosophies et des idéologies politiques comme le libéralisme où le « sujet » est vu comme indépendant, unitaire, cohérent et fixe^[18].

Les sections qui suivent sont consacrées à l’analyse d’affaires de discrimination fondée sur des motifs multiples. On y examine des plaintes en vertu de la Charte, des plaintes relatives aux droits de la personne et des plaintes relevant d’instruments internationaux qui n’ont pas fait l’objet d’une approche intersectionnelle, et dont les résultats ne sont pas sans poser problème. Par contraste et pour illustrer comment une approche intersectionnelle peut et doit être utilisée, on y présente également des affaires qui ont été traitées d’une façon plus contextualisée et où l’intersection des motifs a été reconnue.

Plaintes relatives aux droits de la personne et déposées en vertu de la Charte

L’article 15 de la Charte garantit le droit à l’égalité et dresse une liste de motifs « énumérés », à savoir les discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. En outre, si les affaires s’y prêtent, les tribunaux peuvent reconnaître des motifs « analogues » de discrimination. À l’exception du Code des droits de la personne du Manitoba, les lois sur les droits de la personne du Canada contiennent une liste où sont énumérés les motifs de discrimination qui ne confèrent pas le pouvoir d’en reconnaître d’autres.

Certains chercheurs ont critiqué l’importance accordée aux motifs énumérés et analogues dans les causes relatives aux droits de la personne ou présentées en vertu de la Charte pour deux raisons principales. La première tient au fait « qu’avec une telle vue limitée de l’identité, les personnes qui ne sont pas capables de s’ajuster ou de se caricaturer pour correspondre à l’une des catégories énumérées passent à travers les mailles du filet que représentent les lois du Canada sur l’égalité et la non-discrimination^[19] ». La seconde concerne les situations où il y a suffisamment de preuves pour conclure à un acte discriminatoire fondé sur l’un des motifs, mais où l’importance accordée uniquement à ce motif est injuste par rapport aux réalités vécues par la victime de l’acte discriminatoire. Il y a alors injustice non seulement parce qu’on ne comprend pas la nature complexe de la discrimination, mais parce qu’on risque de ne pas appliquer à la victime le remède approprié.

On cite souvent en exemple une affaire où une approche fondée sur un seul motif a entraîné le rejet complet d’une plainte de discrimination dans une décision majoritaire de la Cour suprême du Canada, l’affaire Mossop^[20]. La majorité de la Cour a été critiquée pour avoir donné la préférence à la catégorisation qui était la moins problématique, à savoir que la plainte de discrimination de M. Mossop, à qui on a refusé un congé de deuil pour assister aux funérailles du père de son partenaire du même sexe, était fondée sur l’orientation sexuelle et non sur la situation de famille^[21]. La décision majoritaire partait du principe que les motifs de discrimination fondés sur la « situation de famille » et l’« orientation sexuelle » s’excluaient mutuellement. Comme la majorité a caractérisé la plainte comme fondée sur l’orientation sexuelle et que, à l’époque, l’orientation sexuelle n’était pas un motif de distinction illicite dans la Loi canadienne sur les droits de la personne, la plainte de M. Mossop a été rejetée bien qu’il ait fait l’objet d’un traitement clairement différentiel.

D’autres causes sont passées à travers les mailles du filet en ce sens que la discrimination a été reconnue comme fondée sur un seul motif d’une façon qui ne tenait pas compte de la complexité de l’expérience du plaignant ou de la plaignante. Une auteure a examiné les décisions relatives à la discrimination fondée sur la race et sur le sexe rapportées dans le Canadian Human Rights Reporter entre 1980 et 1989 pour chercher à découvrir comment les tribunaux canadiens des droits de la personne réagissent aux plaintes de discrimination portées par les femmes membres d’une minorité raciale^[22]. La première constatation était qu’il était très difficile de trouver des affaires faisant référence à des femmes membres d’une minorité raciale. L’effet produit était que les femmes membres d’une minorité raciale et leurs expériences uniques de discrimination semblaient « disparaître ». De plus, quand on trouvait des affaires mettant en cause des femmes membres d’une minorité raciale, les décisions des tribunaux ne tenaient pas compte du fait que ces femmes pouvaient être différentes des femmes appartenant à la majorité raciale ou des hommes appartenant à des minorités raciales. En d’autres termes, les affaires déformaient les expériences réelles des femmes en classant ce qui leur était arrivé dans la même catégorie que ce qui serait arrivé à des « femmes sans race ou membres d’une minorité raciale où les sexes n’auraient pas existé^[23] ».

La majeure partie des publications savantes disponibles sur le recoupement du sexe avec d’autres motifs s’attachent à l’expérience des femmes. Il est évident, comme l’illustrent les exemples cités tout au long de ce document de travail, que, pour beaucoup d’hommes, le recoupement du sexe avec un autre motif de discrimination produit une expérience de discrimination particulière.

Beaucoup d’affaires relatives à la discrimination et au harcèlement auxquelles l’approche intersectionnelle n’est pas appliquée présentent un problème commun, car elles ne tiennent pas compte du fait que les stéréotypes issus de combinaisons particulières de race et de sexe donnent souvent lieu à des traitements discriminatoires. Les affaires relatives au harcèlement sexuel ont tendance à partir du principe que la race, l’origine ethnique et l’ascendance de l’auteur du harcèlement et de la plaignante n’ont pas d’importance. Cependant, il y a des stéréotypes sur la sexualité des femmes fondés sur leur race, leur origine ethnique, leur ascendance ou leur lieu d’origine. Dans une affaire où une femme noire était harcelée sexuellement par son employeur, les preuves ont révélé qu’il lui avait dit que « c’est comme ça que les Noires gagnent leur vie, en suçant les hommes », et la Commission a même noté que l’intimé avait fait « de nombreuses références à la couleur de la plaignante » lorsqu’il avait été appelé à la barre. Or, l’enquête n’a pas tenu sérieusement compte du fait que la plaignante avait été traitée de cette façon parce que c'était une jeune femme noire, et n’a pas conclu à un acte discriminatoire fondé sur la race^[24]. Dans les affaires de harcèlement sexuel, des facteurs comme l’âge, l’état matrimonial et l’orientation sexuelle peuvent également être pertinents^[25].

Dans une autre affaire, où il s’agissait du harcèlement sexuel de travailleuses d’usine par leur contremaître, la commission d’enquête a suggéré que le harcèlement sexuel était exacerbé par les caractéristiques ethniques et linguistiques des plaignantes, ainsi que par leur lieu d’origine et leur statut d’immigrantes.

Il est clair que M. DeFilippis a tenté d’intimider et de manipuler les travailleuses qu’il désirait sexuellement. Il était dans une position, et il le savait, qui lui permettait de recruter des travailleuses immigrantes très dépendantes (des femmes qui avaient un très grand besoin de travailler, ne parlaient pas anglais et n’étaient pas capables de bien s’exprimer, et qui semblaient peut-être, à cause de leurs antécédents culturels, se soumettre plus facilement à l’autorité masculine) dont il pouvait abuser sexuellement^[26] . [Traduction]

La commission d’enquête a au moins reconnu que ce dont les plaignantes avaient fait l’expérience n’était pas seulement un produit de leur sexe, mais était dû à d’autres motifs. Cependant, elle n’a pas conclu à une discrimination fondée sur la race, l’ascendance, le lieu d’origine ou l’origine ethnique. Et ces motifs n’ont pas été mentionnés comme des facteurs d’exacerbation lors de la détermination de la réparation appropriée^[27].

Dans une approche axée sur un seul motif, la décision stratégique concernant le motif auquel associer les preuves est souvent fondée sur le choix du motif le moins « désagréable ». Plusieurs auteurs ont noté que cela a souvent pour effet de supprimer la race. Par exemple, dans Alexander c. Colombie-Britannique^[28], on avait refusé de servir, dans un magasin d’alcools, une femme appartenant à une Première nation, partiellement aveugle et présentant une insuffisance motrice qui avait un effet sur sa démarche et son langage, parce que le gérant du magasin pensait qu’elle était ivre. Bien qu’elle ait affirmé que l’acte discriminatoire était fondé sur sa race, sa couleur, ses antécédents et son handicap physique, le tribunal a caractérisé l’attitude du gérant qui refusait de croire ce qu’elle lui disait à propos de son handicap comme un acte discriminatoire fondé sur le handicap seulement, et n’a pas examiné si les stéréotypes concernant les femmes autochtones entraient en jeu.

Une autre critique courante est que « la conception de la race dans la loi est tellement affaiblie qu’elle ne semble pas saisir les différences entre les groupes raciaux^[29] ». Les personnes qui ne sont pas membres du groupe dominant ont tendance à être considérées comme une catégorie homogène de « non-blancs », « minorité raciale » ou « minorité visible ». Toutes les personnes de ce groupe sont traitées comme si elles étaient les mêmes, et les stéréotypes particuliers ou les formes particulières de désavantage qui peuvent être ressentis par différentes personnes en fonction de leur identité particulière ne sont pas reconnus. Par exemple, dans Wattley c. Quaii^[30], un appartement n’avait pas été loué à un homme noir. L’intimée a allégué en preuve que le locataire devait être « une personne qui était compatible avec elle parce qu’elle vivait seule et qu’elle voulait une personne avec qui elle se sente à l’aise et en sécurité^[31] ». La preuve a été avancée par une autre locataire, une femme en provenance de l'Asie de l'Est, que l’intimée n’était pas raciste parce qu’elle lui avait loué un appartement. Or, cela ne tenait pas compte du fait que l’intimée pouvait entretenir des stéréotypes au sujet des hommes noirs et qu’elle pouvait avoir une opinion très différente du plaignant fondée sur son sexe et sur sa race. Dans ce cas, la preuve fournie par l’autre locataire ne suffisait pas à faire échouer la plainte. L’affaire démontre que la preuve qu’une intimée ou un intimé ne s’est pas conduit(e) de façon discriminatoire à l’égard d’autres personnes d’origine raciale différente doit être utilisée avec circonspection parce qu’elle peut entraîner le rejet d’une plainte dont l’auteur a pu avoir fait une expérience particulière de discrimination en conséquence de son identité particulière.

Le regroupement en une seule catégorie de différents groupes identifiés par leur race pose un autre problème, à savoir la tendance à partir du principe que seuls les membres du groupe dominant peuvent se conduire de façon discriminatoire et que les membres des minorités raciales ne peuvent pas faire montre de discrimination les uns envers les autres^[32]. Le travail à venir sur l’élaboration de politiques concernant l’ethnicité et l’origine raciale permettra d’analyser plus en détail l’expérience de la discrimination raciale.

Une autre preuve encore des difficultés éprouvées lorsqu’on cherche à saisir les différences est la tendance à traiter la race, la couleur, l’origine ethnique, l’ascendance et le lieu d’origine comme une seule catégorie. Cette façon de procéder ne tient pas compte du fait qu’il s’agit de motifs différents qui peuvent se chevaucher pour produire une expérience qualitativement différente pour les personnes auxquelles ils s’appliquent. Par exemple, un rapport récent de la Fondation canadienne des relations raciales conclut qu’au sein des groupes identifiés par leur race, des personnes nées à l’étranger font face à un désavantage encore plus grand dans le secteur de l’emploi^[33].

Il est important de noter que, bien que les discussions sur les recoupements intersectionnels dans les publications savantes s’attachent souvent au chevauchement de la race avec d’autres motifs, particulièrement le sexe, la notion est applicable à toutes les formes de discrimination fondées sur des motifs multiples. Les approches axées sur un seul motif ont donné des résultats incorrects parce qu’elles n’ont pas reconnu la complexité de la discrimination dans les affaires fondées sur une combinaison de n’importe quels motifs, notamment les motifs liés à la race, à l’âge, au handicap, à l’orientation sexuelle, à la croyance et au sexe. Si l’on veut faire une analyse correcte, quelle que soit la combinaison des motifs, il est donc nécessaire d’utiliser une approche intersectionnelle.

La méthode utilisée par la Commission pour traiter les plaintes

Les statistiques sur les plaintes dont la Commission ontarienne des droits de la personne a été saisie entre avril 1997 et décembre 2000 indiquent que 48 % des plaintes étaient fondées sur plus d’un motif alors que 52 % ne citaient qu’un seul motif de discrimination.

Tableau 1

Nombre de plaintes avec plus d’un motif

* Les données sur la race comprennent les motifs fondés sur la couleur et le lieu d’origine^[34].

Cinquante-six pour cent (56 %) des plaintes fondées sur l’âge comprenaient d’autres motifs; 19 % des plaintes fondées sur un handicap comprenaient des motifs multiples; 27 % des plaintes fondées sur le sexe comprenaient des motifs multiples; 94 % des plaintes fondées sur l’état d’assisté social comprenaient d’autres motifs^[35]. Sur toutes les plaintes déposées, 18 % des plaintes liées à la « race » comprenaient plus d’un motif. Malheureusement, comme la race a été traitée dans le passé comme recouvrant des motifs tels que la couleur et le lieu d’origine, ce chiffre ne reflète peut-être pas de façon exacte la complexité des plaintes liées à la race dont la Commission a été saisie.

L’approche utilisée par les cours et les tribunaux pour traiter des affaires comme celles qui sont décrites ci-dessus devient plus difficile à appliquer dans le cas des affaires qui relèvent des politiques et des procédures relatives aux droits de la personne. Lorsque des décideurs aussi importants que la Cour suprême ont du mal à procéder à une analyse des motifs multiples, rien de surprenant à ce que les commissions des droits de la personne éprouvent des difficultés. En même temps, lorsque les commissions établissent qu’il y a suffisamment de preuves pour poursuivre un motif particulier et ne pas tenir compte des autres, l’affaire a tendance à être présentée de cette façon au tribunal par l’avocate ou l'avocat de la commission et sera vraisemblablement jugée à partir de ce motif seulement^[36]. C’est ainsi que peut se créer un cercle vicieux où les commissions des droits de la personne et les décideurs contribuent chacun à perpétuer l’utilisation d’une approche axée sur un seul motif.

Lorsqu’ils déposent leur plainte, les plaignants sont invités à nommer les motifs pour lesquels ils pensent avoir fait l’objet de discrimination ou de harcèlement. Certains indiquent tous les motifs qu’ils estiment avoir contribué à l’acte discriminatoire alors que d’autres ne se rendent pas toujours compte qu’un autre motif était en jeu. Lorsque ce motif apparaît par la suite, habituellement au cours d’une enquête, il est parfois trop tard à moins que la plainte ne soit immédiatement modifiée. L’impartialité de la procédure peut être remise en cause s’il y a un changement dans la nature de l’affaire à laquelle l’intimée ou l'intimé doit répondre. Le délai peut aussi poser problème. Une fois que la plainte est renvoyée devant une commission d’enquête, une partie peut seulement défendre une nouvelle base de responsabilité sans modifier la plainte si cela ne dépend pas de l’établissement de nouvelles allégations concernant des faits dont l’intimée ou l'intimé n’a pas connaissance et dont l’assertion pourrait causer un préjudice^[37].

Malheureusement, les Guidelines and Recommendations for Dealing with Race Cases from Intake to Board of Inquiry publiées en 1994 par la Commission ne traitent pas de la nécessité de tenir compte de l’intersection de la race et des motifs connexes avec d’autres motifs comme le sexe, un handicap et l’âge, pour n’en nommer que quelques-uns. De même, l’Enforcement Manual de la Commission ne fournit pas de directives explicites en ce qui concerne le recoupement des motifs. En pratique, il se peut que tous les motifs mentionnés dans une plainte ne soient pas examinés. L’enquête peut se concentrer sur le motif le plus simple ou le plus évident, les autres n’étant mentionnés qu’en passant, voire pas du tout. Lorsque tous les motifs sont examinés, plutôt que d’appliquer une approche intersectionnelle, chaque motif peut être traité à titre séparé et sans rapport avec les autres. Cela peut aboutir à la conclusion qu’aucun motif n’est appuyé par des preuves suffisantes pour que la cause soit renvoyée à une commission d’enquête, bien que la personne ait de toute évidence fait l’expérience d’un traitement différentiel. Cela peut aussi amener à des comparaisons incorrectes avec des personnes qui présentent certains des motifs de la plaignante ou du plaignant, sans cependant les présenter tous.

Dans d’autres affaires, une approche intersectionnelle des motifs multiples est appliquée et permet de dresser un tableau exact de l’acte discriminatoire. Par exemple, dans une affaire liée à l’emploi qui mettait en cause un homme noir d’un pays d’Afrique qui avait plusieurs enfants et un handicap non évident, lorsque les motifs étaient examinés séparément, il ne semblait pas y avoir suffisamment de preuves à l’appui de chacun pour justifier le renvoi à une commission d’enquête. Cependant, il y avait suffisamment de preuves que le plaignant faisait l’expérience d’un traitement différentiel pour des motifs liés au Code et non simplement à cause d’un conflit de personnalité ou de son rendement au travail^[38]. Si la Commission avait traité chaque motif comme une catégorie séparée sans rapport avec les autres, la cause aurait sans doute été rejetée. Cependant, la Commission a conclu que les incidents qui s’étaient produits démontraient que l’homme avait fait l’objet d’une discrimination fondée sur un chevauchement de motifs. En d’autres termes, une analyse contextuelle a été utilisée qui a permis de prendre en compte l’identité complète du plaignant. La décision ne concernait pas le plaignant comme personne, mais elle portait sur le traitement différentiel dont il avait fait l’objet en conséquence de la confluence des motifs reconnus par le Code.

Ce qui peut être dangereux, quand on examine une plainte fondée sur des motifs multiples, c’est de comparer la plaignante ou le plaignant à des personnes qui ne partagent que certaines de ses caractéristiques. Par exemple, dans une cause hypothétique supposant qu’un employeur ait refusé une promotion à une femme avec des enfants à cause d’un « plafond invisible » lié à la présomption que les femmes avec de jeunes enfants ne s’engagent pas suffisamment dans leur carrière, il ne serait pas nécessairement approprié de conclure que, parce que l’employeur compte des femmes parmi ses cadres et a nommé des hommes avec des enfants à des postes de responsabilité, il n’y a pas eu acte discriminatoire. Dans toute la mesure du possible, si des comparaisons doivent être utilisées, elles doivent refléter tous les aspects de l’identité de la plaignante ou du plaignant. Dans l’exemple hypothétique, l’expérience des mères avec de jeunes enfants qui cherchent à obtenir de l’avancement dans l’entreprise serait sans doute l’unique point de comparaison valable. S’il n’y a pas suffisamment de personnes avec qui effectuer des comparaisons, il est parfois préférable de reconnaître la valeur limitée de la comparaison plutôt que d’assimiler la situation de la plaignante ou du plaignant à une autre qui pourrait en fait être très différente parce que les motifs ne sont pas exactement les mêmes. Une analyse intersectionnelle reconnaîtrait que les comparaisons doivent être utilisées avec beaucoup de prudence parce qu’une comparaison incorrecte peut entraîner le rejet d’une cause qui aurait dû faire l’objet d’un règlement.

Même s’il est clair qu’il y a suffisamment de preuves de discrimination fondée sur un seul motif, il peut être approprié d’envisager de renvoyer l’affaire à une commission d’enquête en se fondant sur tous les motifs qui constituent l’identité de la plaignante ou du plaignant ou sur tous les motifs qui pourraient être pertinents. Par exemple, si une femme qui est une immigrante récente se plaint de harcèlement sexuel, il pourrait être également approprié d’ajouter les motifs de lieu d’origine, de citoyenneté et d’origine ethnique pour veiller à ce que la personne chargée de l’enquête et, plus tard, la commission d’enquête puissent examiner si le harcèlement n’est pas lié en partie à la vulnérabilité réelle ou perçue de la femme à titre d’immigrante récente, à une perception de sa sexualité fondée sur son lieu d’origine et ainsi de suite. Le témoignage oral, effectué sous serment et soumis à un contre-interrogatoire, réussira peut-être mieux à dégager des preuves de la complexité de l’expérience de la plaignante ou du plaignant qu’une enquête de la Commission.

Jurisprudence des organismes internationaux

Jusqu’à maintenant, les organismes internationaux ont essentiellement utilisé une approche fondée sur un seul motif. Le problème des désavantages multiples et de la discrimination fondée sur plusieurs motifs, en particulier l’expérience des femmes membres d’une minorité, n’a pas été reconnu dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et du Comité des droits de l’homme^[39]. Les organismes de surveillance choisissent un aspect donné de la discrimination et ne tiennent généralement pas compte des autres abus simultanés. Ils ne parviennent donc pas à saisir la totalité du problème et des désavantages structuraux dont des groupes comme les femmes membres d’une minorité font l’expérience^[40].

Dans une affaire concernant le refus de la Grande-Bretagne d’accorder aux femmes détenant un permis de résidente permanente le droit de faire venir leur conjoint en Grande-Bretagne, la Cour européenne a conclu à un abus fondé sur le sexe, mais n’a pas examiné en détail la question de la discrimination fondée sur l’origine nationale ou la naissance^[41]. Le résultat a été une comparaison qui tenait uniquement compte du sexe – c’est à dire que les résidentes permanentes ont été comparées aux résidents permanents – plutôt qu’une comparaison qui tienne compte du sexe et de la naissance. Il aurait été plus approprié de comparer les résidentes permanentes (femmes) aux citoyens (hommes) pour démontrer l’ampleur véritable de la discrimination^[42].

Plus près de chez nous, on peut voir un exemple tout à fait remarquable de l’échec du Comité des droits de l’homme à examiner un acte discriminatoire fondé sur des motifs multiples dans l’affaire Lovelace c. Canada^[43]. L’affaire concernait une plainte au sujet de la Loi sur les indiens du Canada qui prévoyait que les femmes appartenant à une Première nation perdraient leur statut d’Indienne avec les droits associés si elles épousaient des hommes non membres d’une Première nation. Il n’y avait pas de perte de statut similaire pour les hommes membres d’une Première nation qui épousaient des femmes qui n’en étaient pas membres. Le Comité a choisi de se concentrer sur le droit à la culture, à la langue et à la religion des personnes appartenant aux minorités. En dépit du fait que la cause présentait un aspect marqué de discrimination fondée sur le sexe, le comité n’a pas sérieusement examiné le fait que Lovelace se voyait refuser le droit à sa culture parce que c’était une femme.

Le défaut de tenir compte des motifs multiples de discrimination a des répercussions importantes sur le plan international. Si la Cour européenne des droits de l’homme ou le Comité des droits de l’homme conclut à une violation, les états concernés doivent modifier en conséquence la loi ou la pratique visée^[44]. C’est ainsi qu’une analyse incomplète peut avoir un effet sur le remède ou le résultat. De même, les affaires sont utilisées à titre d’exemples et de précédents par d’autres états lorsqu’ils édictent ou modifient leurs lois, rédigent des rapports en vertu de différents instruments internationaux et appliquent des principes devant leurs propres cours nationales^[45].

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^[16] Pour comprendre pourquoi une appelante ou un appelant peut choisir de présenter sa cause comme une forme de discrimination fondée sur le sexe plutôt que sur la race, voir E. Carasco, « A Case of Double Jeopardy: Race and Gender », Revue Femmes et droit, vol. 6 (1993), p. 142. La professeure Carasco note combien il est difficile de dégager et de prouver ce qui est à l’origine du comportement discriminatoire.
Dans mon cas, il a été possible de prouver qu’il y avait discrimination systémique fondée sur le sexe grâce aux recherches et aux statistiques sur les femmes dans les universités canadiennes. Il aurait été beaucoup plus difficile de prouver qu’il y avait discrimination fondée sur une combinaison de race et de sexe, simplement à cause de la rareté des femmes de couleur dans les universités canadiennes et du manque correspondant de données sur les salaires. La question de savoir pourquoi il y a si peu de femmes de couleur dans les facultés de droit est une toute autre histoire. Femme de couleur moi-même, je ne pouvais pas m’empêcher de me demander s’il était effectivement nécessaire de prouver que d’autres femmes de couleur avaient été traitées de la même façon avant que la discrimination en ce qui me concernait puisse être reconnue. [p. 152] [Traduction]
^[17] Intersectionality: Crossing the Theoretical and Praxis Divide, supra note 7.
^[18] Voir D. Kropp, « ’Categorial’ Failure: Canada’s Equality Jurisprudence – Changing Notions of Identity and the Legal Subject », Queen’s Law Journal, vol. 23 (1997), p. 201, en ligne : QL.
^[19] Ibid., au par. 1.
^[20] Supra note 14.
^[21] Voir, par exemple, J. Freeman, « Defining Family in Mossop v. DSS: The Challenge of Anti-Essentialism and Interactive Discrimination for Human Rights Legislation », U.T.L.J., vol. 44 (1994), p. 41 et Patently Confused: Complex Inequality and Canada v. Mossop, supra note 6.
^[22] N. Duclos, « Disappearing Women: Racial Minority Women in Human Rights Cases », Revue Femmes et droit, vol. 6 (1993), p. 25 [ci-après « Disappearing Women »].
^[23] Ibid., p. 30.
^[24] Cuff c. Gypsy Restaurant and Abi-ad (1987), 8 C.H.R.R. D/3972 (Comm. d’enquête de l’Ont.) telle qu’elle est présentée dans Disappearing Women, ibid., p. 34 et 35.
^[25] Pour une affaire de harcèlement sexuel où l’orientation sexuelle de la plaignante était un facteur de son expérience, voir Crozier c. Asselstine (1994), 22 C.H.R.R. D/244 (Comm. d’enquête de l’Ont.).
^[26] Olarte c. DeFilippis and Commodore Business Machines Ltd. (1983), 4 C.H.R.R. D/1705 (Comm. d’enquête de l’Ont.) [ci-après Olarte].
^[27] Chaque plaignante a reçu des dommages-intérêts généraux allant de 1 500 $ à 4 000 $ plus des intérêts et une compensation pour le salaire perdu, soit une indemnisation totale de 21 000 $. On trouvera une discussion plus détaillée des remèdes dans la section Vers une approche intersectionnelle.
^[28] Disappearing Women, supra note 22, p. 45.
^[29] Disappearing Women, supra note 22, p. 43.
^[30] (1988), 9 C.H.R.R. D/5386 (BCCHR).
^[31] Ibid., p. D/5387.
^[32] Disappearing Women, supra note 22, p. 43.
^[33] Inégalité d’accès : profil des différences entre les groupes ethnoculturels canadiens dans les domaines de l’emploi, du revenu et de l’éducation, supra note 9.
^[34] La tendance de la Commission à établir un lien entre le lieu d’origine et des motifs comme la race, la couleur et l’origine ethnique sera examinée de plus près lors des travaux à venir sur l’élaboration de politiques sur la race, l’ethnicité et l’origine.
^[35] Le chiffre concernant le motif d’assisté social n’est pas surprenant compte tenu du rapport entre le désavantage socio-économique et les autres motifs énumérés dans le Code. Le document de recherche de la Commission intitulé Human Rights Commissions and Economic and Social Rights (février 2000) [inédit] insiste en détail sur le rapport entre la pauvreté et l’appartenance à un groupe défini par des caractéristiques comme le sexe, l’âge, l’état familial et matrimonial, un handicap, la race, l’ascendance, le lieu d’origine et la citoyenneté.
^[36] Disappearing Women, supra note 22, p. 35.
^[37] Voir Vander Schaaf c. M & R Property Management Ltd. (2000), 38 C.H.R.R. D/251 (Comm. d’enquête de l’Ont.), au par. 14 [ci-après Vander Schaaf]. Dans cette affaire, la motion de la Commission demandant à modifier la plainte pour ajouter l’« âge » comme motif de discrimination a été rejetée.
^[38] Il y avait des incidents isolés liés à la race du plaignant, à son handicap et à son état familial. Si l’on examinait chaque motif séparément, il n’y avait peut-être pas suffisamment de preuves pour justifier le renvoi à une commission d’enquête. Or, il apparaissait clairement que le superviseur du client lui en voulait parce que c’était un homme noir d’Afrique qui avait besoin de temps à cause de ses responsabilités familiales et en conséquence de son handicap non évident. C’était donc le recoupement des motifs chez cette personne qui était à l’origine du traitement discriminatoire.
^[39] A.S. Åkermark, « Minority Women: International Protection and the Problem of Multiple Discrimination », dans L. Hannikainen, E. Nykänen, éd., New Trends in Discrimination Law – International Perspectives (Turku : Turku Law School, 1999), p. 85 et 86. La discussion du traitement de la discrimination multiple dans les affaires portées devant les organismes internationaux est tirée de cet article.
^[40] Ibid., p. 99 et 100.
^[41] Abdulaziz, Cabales and Balkandali c. le Royaume-Uni, CEDH Série A, N^o 94 (1985).
^[42] Åkermark, supra note 39, p. 101-102.
^[43] Opinions du Comité des droits de l’homme dans le document NU A/36/40(1981).
^[44] Åkermark, supra note 39, p. 103.
^[45] Ibid., p. 104.