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Tenter de verser un océan dans un gobelet en carton : Un argument pour la « dé-définition de la religion »

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Howard Kislowicz*, B.A., B.C.L./LL.B., LL.M., est un candidat au doctorat à la Faculté de droit de l’Université de Toronto et chargé de cours en droit constitutionnel dans le programme préparatoire NCA de Osgoode Hall. Son travail examine la liberté religieuse et le multiculturalisme au Canada et est paru dans le UBC Law Review et le Alberta Law Review. Il détient actuellement une bourse Joseph-Armand Bombardier du CRSH. Il était précédemment clerc pour le Juge Gilles Létourneau à la Cour d’appel fédérale. Il est le récipiendaire de plusieurs prix, y compris la médaille Alan Marks pour meilleure thèse du programme de droit de deuxième cycle de l’Université de Toronto.

Résumé

Les critiques de la définition légale canadienne de la religion vont dans des directions opposées. Certains font valoir que la définition est trop large et n’a pas d’aspect objectif, d'autres prétendent que la définition est trop étroite et ne parvient pas à saisir les aspects culturels de la religion. L'auteur suggère que la religion peut ne pas être susceptible à avoir une définition complète, et fait valoir qu'une approche qui s'appuie sur des analogies serait plus appropriée. Une telle méthodologie est familière au raisonnement de la common law, et conduirait à une compréhension plus souple et ample de la religion. En effet, les décisions du Tribunal des droits de la personne de l'Ontario ont employé avec succès cette technique.

Introduction

La Cour suprême du Canada a adopté une définition très individualiste et subjective de la religion. Cette définition a été critiquée dans deux directions opposées, des juges et des commentateurs faisant valoir qu'elle est encore soit trop large ou trop étroite. Ceux qui prétendent que la définition est trop large font valoir qu'il devrait y avoir un aspect objectif, sinon la crainte que l'État ne soit pas en mesure de « filtrer les personnes ayant des réclamations ‘fictives’ ou ‘capricieuses’. » (Charney, 2010, p.50). Ceux qui prétendent que la définition est trop étroite font valoir que la définition très individualiste peut sensiblement appauvrir la compréhension de la religion (Berger, 2007), en négligeant ses aspects collectifs, communaux et culturels.

Ce document suggère que les définitions juridiques de la religion ont été prises en défaut parce que les expériences religieuses vécues des individus et des communautés sont tellement diverses qu'une définition unique les englobant toutes est impossible. Ce document examine s'il est possible d'avoir une loi cohérente sur la liberté religieuse qui n'adopte pas une définition a priori de la religion.

Ce texte débute par un examen approfondi des définitions existantes de la religion dans la jurisprudence canadienne et le savoir juridique. Puis, sur la base du savoir sur la liberté religieuse et le multiculturalisme, il fait valoir de façon plus détaillée que la religion ne se porte pas à une définition exhaustive. Dans la section finale, en s'appuyant sur les récentes décisions du Tribunal des droits de la personne de l'Ontario et la politique de la Commission ontarienne des droits de la personne sur la croyance et l’accommodement des observances religieuses, cet article démontre qu'il est possible pour les institutions de la justice de fonctionner sans insister sur une manière exhaustive de définir la religion.

Les définitions de la religion

La définition de la religion dans la loi canadienne provient en premier lieu de la décision majoritaire de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Syndicat Northcrest c. Amselem (2004). Dans ce cas, la majorité a soutenu que :

Une religion s’entend typiquement d’un système particulier et complet de dogmes et de pratiques […] Essentiellement, la religion s’entend de profondes croyances ou convictions volontaires, qui se rattachent à la foi spirituelle de l’individu et qui sont  intégralement liées à la façon dont celui-ci se définit et s’épanouit spirituellement, et les pratiques de cette religion permettent à l’individu de communiquer avec l’être divin ou avec le sujet ou l’objet de cette foi spirituelle. (par. 39)

Bien que cette définition soit délibérément large, elle est tout de même remarquable pour son traitement individualiste de la religion. Elle s'appuie sur les concepts de convictions affichées « librement » (ce qui implique un choix individuel), de l’auto-définition individuelle, et des connexions individuelles à des royaumes divins ou spirituels (voir Berger, 2007).

Remarquablement absente de cette définition est toute notion de communauté. Il s'agissait d'un point de division pour la Cour. Dans une opinion dissidente, le juge Bastarache a conclu que « la religion est un système de croyances et de pratiques basées sur certains préceptes religieux » (Syndicat Northcrest c Amselem, 2004, par. 135). Ces préceptes ont deux fonctions principales pour le juge Bastarache : d'abord, ils sont objectivement identifiables, ce qui rend les limites des protections de la liberté religieuse plus prévisibles. Par ailleurs, en connectant les pratiques à ces préceptes religieux, « un individu fait savoir qu'il ou elle partage un certain nombre de préceptes avec d'autres adeptes de la religion. » En d'autres termes, le partage de ses croyances et pratiques avec une communauté est, pour le juge Bastarache, un élément essentiel de la religion. Ces définitions de la religion divergent fortement, et conduisent à des conséquences juridiques différentes. La définition du juge Iacobucci rend la religion tout à fait subjective, la sincérité de la croyance d'un individu devenant la pierre de touche pour l'analyse. L’approche du juge Bastarache aurait exigé des demandeurs de prouver l'existence objective d'un précepte religieux, afin de bénéficier de la protection de leur liberté religieuse.

Notamment, ces deux définitions divergentes adoptent une définition générale de la religion avant de résoudre le différend à l’étude. C'est une pratique courante en droit, en particulier dans le raisonnement constitutionnel. Alors que, aux fins d'une discipline particulière de l'enquête, il peut être judicieux d'adopter une définition spécifique de la religion (Modak-Truran, 2004, p. 721)1, il y a plus en jeu lorsqu’une cour ou un tribunal, portant le pouvoir coercitif et symbolique de l'État, prend des décisions portant sur la liberté religieuse ou la discrimination.

Bien qu'il soit tentant d'affiner les définitions juridiques existantes de la religion, l'absence de consensus sur cette définition peut inspirer un mouvement dans une direction différente. En effet, une réponse plus appropriée peut être de refuser d'adopter une approche globale, une définition a priori de toute religion. Dans la section suivante, je soutiens que les tentatives de définir la religion dans le but de protéger la liberté religieuse en vertu de la loi finissent par étouffer la liberté religieuse, ce qui renforce l'affirmation selon laquelle la religion ne se plie tout simplement pas à une définition exhaustive.

La religion est-elle impossible à définir?

Winnifred Fallers Sullivan affirme que « d’englober légalement les façons religieuses des personnes dans une société intensément pluraliste est le plus probablement impossible » (2005, p.138).2 Elle fonde cet argument en partie sur son expérience en tant que témoin expert dans un procès en Floride, où un différend a surgi lors d'installation de monuments funéraires d’individus dans un cimetière public (Warner v. Boca Raton, 1999). Alors que les témoins ont tenté de formuler leurs actions afin qu’elles concordent à la conception de la religion du procureur, elle a observé : « leur vie religieuse ne pouvait être contenue dans le langage juridique ou dans les espaces juridiques qui leur sont assignés dans le cimetière » (p. 45).

Ce problème de définition de la religion pourrait faire partie d'un phénomène plus large. S'appuyant sur les écrits de Ludwig Wittgenstein, James Tully explique que les mots sont « trop multiformes pour être représentés dans une théorie ou une règle globale qui stipule les conditions essentielles pour l'application correcte des mots dans tous les cas » (1995, p.104). Plutôt,

la compréhension d'un concept général consiste à être en mesure de donner les raisons pour lesquelles le concept devrait ou ne devrait pas être utilisé dans un cas particulier en décrivant des exemples d'aspects similaires ou connexes, en établissant des analogies ou des contradictions de toutes sortes, de trouver des précédents et d’attirer l'attention sur des cas intermédiaires (p. 108).

Dans cette perspective, des termes linguistiques généraux sont assimilés à des familles. Les instanciations plus spécifiques de ces termes sont les membres de la famille, et, comme membres d'une famille humaine, partagent des ressemblances familiales. Tenter de faire abstraction d'une définition globale et générale de la famille en la réduisant à ses traits essentiels entrave l'analyse ; la meilleure façon de faire est de travailler au cas par cas par la comparaison constante (p. 112-114).

Alors que Tully (qui est en accord avec Wittgenstein) établit avec force que tous les concepts généraux fonctionnent de cette façon, je souhaite arguer avec un peu moins de force (tout comme Sullivan) qu’au moins le terme « religion » fonctionne effectivement de cette façon.

Lorsque la Cour suprême a tenté de définir la religion dans l'arrêt Amselem, elle a peut-être préjugé que certaines activités étaient « religieuses », excluant du terme des pratiques qui devraient être incluses. Par exemple, avec la définition individualiste de la religion par la Cour, il est plus difficile de voir la portée religieuse des activités collectives, mises en lumière dans les pratiques vécues des huttérites (voir Esau, 2004). La foi huttérite exige de ses adhérents qu’ils adoptent un mode de vie collectif et qu’ils soient aussi isolés et autosuffisants que les nécessités pratiques le permettent. Mais dans l’arrêt Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony (2009), la majorité de la Cour suprême du Canada a refusé d'examiner les pratiques communautaires religieuses des huttérites en vertu de la garantie constitutionnelle de la liberté de religion, compte tenu de l'impact sur la communauté huttérite dans l’appréciation de la proportionnalité de la mesure législative contestée.3 Dans un raisonnement de la sorte, la majorité a minimisé l'importation spécifiquement religieuse de la pratique huttérite du communalisme. Cependant, il est difficile de concevoir l'engagement huttérite envers la vie communautaire comme quoi que ce soit, sinon religieux : il découle d'une interprétation particulière des textes bibliques, il est transmis d'une génération à l'autre, le fait de s’écarter de ce principe a des conséquences dans cette vie et dans celle de l’au-delà, etc. Prendre une plus approche au cas par cas et tenir compte plus sérieusement du point de vue des huttérites aurait peut-être permis à la Cour suprême de traiter la religion comme un concept plus vaste et, à mon avis, plus précis. Dans la section suivante, je soutiens que la Commission ontarienne des droits de la personne et le Tribunal ont fait exactement cela.

Le bourdon vole de toute façon : travailler sans une définition

Bien que le Code des droits de la personne de l’Ontario ne définisse pas le terme ‘croyance’, la Commission a adopté une politique qui fournit une définition (Commission des droits de la personne, 1996, p. 4-5). Bien que cette définition fasse écho à l'arrêt Amselem, en adoptant une politique de subjectivité, elle ne cherche pas à définir la religion par référence au rôle qu'elle sert dans la vie des gens, comme la définition Amselem le fait. Au lieu de cela, la définition s'appuie sur des exemples pour expliquer ce qui sera et ne sera pas considéré comme la religion. La politique établit, par exemple, que la religion inclut « les organes de la foi non-déistes, comme les religions et pratiques spirituelles des cultures autochtones » (p.4). Cependant, la politique fait également remarquer que la religion exclut « les croyances séculaires, morales ou éthiques ou les convictions politiques » (p. 5). Il est frappant de constater que, comme dans l'approche de ressemblance de la famille de Wittgenstein, lorsque la politique vise à définir la croyance et la religion, elle ne tente pas de définir un certain nombre de critères qu’une pratique doit remplir pour être considérée comme religieuse. Au lieu de cela, on raisonne par analogie.

Peut-être en partie à cause de cette politique, lorsque le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario devait décider si une organisation pouvait être qualifiée d’« organisation religieuse » dans Heintz c. Christian Horizons, (2008), le Tribunal était en mesure de parvenir à une conclusion sans citer de définition particulière de la religion. En revanche, le Tribunal a pu identifier suffisamment d’indices dans les pratiques de l'organisation pour atteindre, sans « aucune difficulté », la conclusion que Christian Horizons était une organisation religieuse, même face à un argument à l'effet contraire. Le Tribunal a adopté une approche similaire pour déterminer si Falun Gong était une religion dans Huang c. 1233065 Ontario Inc (no. 3) (2010), en raisonnant que « Falun Gong se compose d'un système de croyances, de rites et de culte » (par. 36) ; cette déclaration implique une analogie à d'autres religions. Cela montre que, dans la tradition de la common law, il est possible de traiter les cas un à la fois, sans tenter de définir « une fois pour toutes » la religion. Il s'agit d'une approche particulièrement prudente puisque la compréhension de la religion varie selon les cultures et dans le temps.

Ma recherche n’a pas soulevé de cas où le Tribunal a rejeté une allégation selon laquelle une croyance ou une pratique particulière était d'ordre religieux.5 Il est tentant de citer des exemples de visions du monde dont la nature religieuse est controversée dans le but de mettre la théorie de la définition par analogie (par opposition à l’exhaustivité) à l'épreuve. Cependant, en accord avec l'approche de la common law de traiter les cas qui se présentent, je crois qu'il vaut mieux laisser la porte ouverte de sorte que le caractère religieux ou non religieux d'une pratique particulière ou d’un ensemble de croyances puisse être traité dans un contexte factuel spécifique.

Conclusion

J'ai suggéré que les critiques de la définition de la religion par la Cour suprême vont dans des directions opposées, faisant valoir qu'elle est à la fois trop large et trop étroite. Ces courants contradictoires proviennent du problème plus fondamental que la religion ne se soumet pas à une approche globale, à une définition a priori. Au lieu de cela, j'ai plaidé en faveur d'une approche qui raisonne par analogie, en prenant un cas à la fois, dans le style de la common law et de l'analyse wittgensteinienne. En effet, la Commission ontarienne et le Tribunal des droits de la personne ont démontré à travers leurs politiques et décisions que cette approche peut fonctionner en pratique, permettant ainsi que justice soit faite sans s'appuyer sur une définition de la religion dans son ensemble.


Notes

* Je suis reconnaissant pour le soutien du Conseil de recherche en sciences humaines. Merci au Dr. Naomi Lear et à Nicole Baerg pour leurs précieux commentaires.

  1. Modak-Truran, par exemple, adopte la définition de Schubert Ogden : « la forme primaire de la culture aux termes de laquelle nous les êtres humains explicitement posons et répondons à la question existentielle du sens de la réalité ultime pour nous. » Cette définition, sans doute, est appropriée pour l'analyse de Modak-Truran sur la mesure dans laquelle les perspectives religieuses des juges informent leur raisonnement juridique. Toutefois, selon Modak-Truran, la définition « ne comprend pas seulement les religions du monde reconnues telles le christianisme, le judaïsme, l'islam, l'hindouisme et le bouddhisme, mais elle comprend aussi l'humanisme, le capitalisme (lorsqu’ils sont proposés en tant que théorie normative plutôt que positive) , le communisme, et d'autres réponses soi-disant laïques à la question existentielle. » : 725-726.
  2. Avec des préoccupations visant plus spécifiquement le droit constitutionnel américain, elle note également : « Une lecture du Premier amendement serait de dire que lorsque le gouvernement interfère dans la définition de la religion, il interfère aussi dans l’établissement de la religion. Le résultat est nécessairement discriminatoire. Définir, c’est aussi exclure, et exclure c’est discriminer. » : 100-101.
  1. Notamment, les juges dissidents et les juges des juridictions inférieures n’en ont pas tenu compte.
     
  2. Une discussion de la pertinence de l'endroit où la politique tire sa ligne est au-delà de la portée de ce texte.
     
  3. Dans Obdeyn c. Walbar Machine Products of Canada Ltd., (1982. au paragraphe 6358), une commission d'enquête ontarienne a assumé, dans le but de l'argumentation, que le communisme tombait sous le sens de « croyance ». Dans Sauvé c. Ontario (Training, Colleges and Universities) (2009), le Tribunal a refusé de décider si la croyance en des cartes de Tarot était une croyance religieuse en l'absence de preuves. Dans Young c. Petres (2011), le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique a rejeté une allégation selon laquelle les croyances de l'une des parties étaient religieuses, mais ce fut un cas inhabituel. Dans ce cas, deux employés ont affirmé que leur employeur leur imposait ses croyances religieuses, qu'ils ont appelé « un mélange de Reiki, de taoïsme, et de shintoïsme » (par. 13). L'employeur a nié que ses convictions étaient religieuses, et le Tribunal a statué que les employés n'avaient apporté aucun élément de preuve pour réfuter cette allégation.

Références

Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 SCC 37, [2009] 2 SCR 567.

Berger, Benjamin L. (2007). Law's Religion : Rendering Culture. Osgoode Hall Law Journal, 45(2) : 277-314.

Charney, Robert E (2010). How Can There Be Any Sin in Sincere ? State Inquiries into Sincerity of Religious Belief Supreme Court Law Review (2d), 51 : 47-72.

Esau, Alvin J. (2004). The Courts and the Colonies : The Litigation of Hutterite Church Disputes. Vancouver : UBC Press.

Heintz c. Christian Horizons, 2008 HRTO 22, varié 2010 ONSC 2105.

Huang c. 1233065 Ontario Inc. (No. 3) 2011 HRTO 825.

Modak-Truran, Mark C (2004). Reenchanting the Law : The Religious Dimension of Judicial Decision Making. Catholic University Law Review, 53, 709-816.

Obdeyn c. Walbar Machine Products of Canada Ltd., (1982), 3 C.H.R.R. D/712 (Commission d’enquête de l’Ontario).

Commission des droits de la personne (1996). Politique sur la croyance et les mesures d’adaptation relatives aux observances religieuses, accédé via le lien http://www.ohrc.on.ca/en/resources/Policies/PolicyCreedAccomodEN.

Sauvé c. Ontario (Training, Colleges and Universities), 2009 HRTO 296.

Sullivan, Winnifred Fallers (2005). The Impossibility of Religious Freedom, Princeton : Princeton University Press.

Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 SCC 47, [2004] 2 SCR 551.

Tully, James (1995). Strange Multiplicity : Constitutionalism in an age of diversity. Cambridge : Cambridge University Press, 1995.

Warner v. Boca Raton (City of), 64 F. Supp. 2d 1272 (Dist. Court, SD Florida 1999).

Young c. Petres, 2011 BCHRT 38.

 

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