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La Commission intervient dans une affaire judiciaire concernant le droit d'une femme musulmane à témoigner en portant son niqab (voile qui couvre le visage)

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Dossier du tribunal no 33989

DEVANT LA COUR SUPRÊME DU CANADA
(EN APPEL D'UNE DÉCISION DE LA COUR D'APPEL DE L'ONTARIO)

ENTRE :
N.S.

APPELANTE
(Appelante à la Cour d'appel de l'Ontario)

-et-

SA MAJESTÉ LA REINE

INTIMÉE
(Intimée à la Cour d'appel de l'Ontario)

-et-

M---D.S. et M---L.S.

INTIMÉS
(Intimés à la Cour d'appel de l'Ontario)

-et-

LA COMMISSION ONTARIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE, LA BARBRA SCHLIFER COMMEMORATIVE CLINIC, LA CRIMINAL LAWYERS’ ASSOCIATION (ONTARIO), LE MUSLIM CANADIAN CONGRESS, LA SOUTH ASIAN LEGAL CLINIC OF ONTARIO, LE BARREAU DU QUÉBEC, L'ASSOCIATION CANADIENNE DES LIBERTÉS CIVILES, LE FONDS D'ACTION ET D'ÉDUCATION JURIDIQUES POUR LES FEMMES, LE CANADIAN COUNCIL ON AMERICAN-ISLAMIC RELATIONS

INTERVENANTS


MÉMOIRE DE L'INTERVENANTE,
LA COMMISSION ONTARIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE


PARTIE I - EXPOSÉ DES FAITS

1.  L'intervenante, la Commission ontarienne des droits de la personne (la « CODP »), s’appuie sur l’exposé des faits tel que présenté dans le mémoire de l’appelante. La CODP ne prend pas position concernant un désaccord entre les parties sur des questions de fait.

PARTIE II - QUESTIONS LITIGIEUSES

2.   La question centrale qui est en litige dans le cadre de l'appel est le conflit apparent entre d'une part la liberté de religion et le droit à l'égalité d'un témoin et d'autre part, le droit de l'accusé à un procès équitable dans le contexte d'une instance criminelle. Les observations de la CODP établissent un processus fondé sur la jurisprudence existante pour analyser et concilier les droits contradictoires. Ce processus peut s'appliquer, sous réserve des modifications appropriées, à n'importe quelle plainte en matière de droits contradictoires, qu'elle soit déposée en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés (la « Charte »), de la législation sur les droits de la personne, de la common law ou d'autres dispositions législatives. 

PARTIE III - ÉXPOSÉ DES ARGUMENTS

A. Raison d'être du processus de réconciliation des plaintes relatives à des droits contradictoires

3.  Un cadre clair et transparent confirmé par notre Cour honorable aidera d'autres décideurs à réduire le nombre croissant de plaintes relatives à des droits contradictoires dont ils sont saisis. Une procédure de ce genre apportera une plus grande certitude aux parties et assurera que toutes les personnes concernées comprennent, dès le début de l'instance, comment les droits seront évalués et les conflits réglés. Une procédure bien établie évitera que l'effort de réconciliation des droits ne devienne une « cible mobile », dépendant du vaste pouvoir discrétionnaire de chaque décideur qui est confronté à une situation où des droits différents semblent être conflictuels.

4.  Une démarche bien définie pour concilier des droits est particulièrement importante dans le système de justice criminelle du Canada. Dans une instance criminelle, la victime présumée et l'accusé sont vulnérables. Il peut y avoir un rapport direct entre la perception du traitement des victimes d'actes criminels dans le cadre du système judiciaire et la décision de signaler certaines infractions. La Cour d'appel a reconnu la possibilité très réelle que la conciliation du droit de N.S. de porter le niqab avec le droit invoqué par l'accusé déterminera si un procès sur le fond sera possible ou non. Cette jurisprudence souligne le besoin d'un processus de conciliation des droits qui soit connu et compris par toutes les personnes touchées dès le début des procédures criminelles. 

5.  La Cour d'appel a refusé de se prononcer sur le droit de N.S. de porter le niqab pendant sa déposition à l'enquête préliminaire et au procès. La Cour d'appel a cerné quelques paramètres, mais n'a pas établi de processus clairement défini pour concilier les droits invoqués. Notre Cour honorable a la possibilité de résoudre l'incertitude profonde qui demeure.

B. Aperçu du processus de conciliation de droits contradictoires

6.  La CODP demande à notre Cour honorable d'adopter et d'appliquer le processus suivant pour régler des plaintes relatives à des droits contradictoires. Les étapes décrites ne s'appliqueront pas à chaque affaire de droits contradictoires et les éléments du processus pourraient être appliqués avec une certaine marge de manœuvre, selon les circonstances.

i.  Comprendre le contexte juridique et factuel applicable. 

ii. Déterminer les droits revendiqués et ceux auxquels il a été réellement porté atteinte, ce qui suppose de déterminer si ces droits sont correctement définis et légalement valides.

iii. Déterminer si, dans le contexte en question, les mesures de protection recherchées tombent effectivement dans la sphère du droit, ce qui suppose de définir les limites des droits concernés. Déterminer s’il est possible de délimiter correctement les droits ou de les rajuster de manière raisonnable pour éviter tout conflit entre eux. Dans l’affirmative, cela met effectivement un terme à l’analyse.

iv. Évaluer s’il existe une atteinte réelle aux droits en question au-delà des arguments futiles et infondés. Si tel est le cas, les droits restent conflictuels et une conciliation en vertu de l’article premier de la Charte s’impose alors.

v.   Peser les droits en vertu de l’article premier de la Charte, ce qui pourrait exiger que le tribunal ait à restreindre un droit au profit d’un autre ou à établir un compromis entre les deux. Dans le cas d’une plainte ne découlant pas de la Charte, l'effort d'équilibre entre les droits a toujours lieu en tenant compte des principes généraux formulés dans l’analyse de l’article premier. 

C. Base juridique du processus de conciliation proposé

7. Lors de l’examen de deux droits en apparence opposés, l’objectif du tribunal doit être de résoudre le conflit entre les droits égaux et garantis par la Constitution de deux personnes ou groupes. Les principes de la Charte exigent une « conciliation » qui respecte pleinement l’importance des deux ensembles de droits concernés.

8.  Notre Cour honorable a relevé la distinction entre « concilier », qui sous-entend « faire aller ensemble, rendre harmonieux ce qui est très différent ou contraire », et « peser ou équilibrer », qui suggère qu’en fin de compte un droit l’emportera sur un autre[1].

9. Notre Cour honorable a également décrété qu'il n'y a pas de hiérarchie entre les droits protégés par la Charte. Tous les droits ont le même statut, aucun droit n’est plus important qu’un autre[2]

10.  Alors même qu’il n’existe pas de hiérarchie des droits, aucun droit garanti par la Charte n’est absolu. Chaque droit est intrinsèquement limité par les droits et la liberté des autres[3].

11. Lorsque les droits de deux individus sont en conflit, les principes de la Charte commandent une conciliation qui respecte pleinement l'importance des deux ensembles de droits, de façon que chacun soit entièrement applicable et en vigueur dans le contexte donné, et ce, dans toute la mesure du possible[4].

12.  La conciliation entre des droits contradictoires ne peut s’effectuer dans l’abstrait.  Les droits garantis par la Charte n’existent pas dans le vide et leur sens et leur contenu dépendent du contexte. Ces droits doivent être examinés de manière contextuelle afin de régler le conflit qui les oppose. Le contexte détermine où il faut situer la frontière entre des droits contradictoires dans une cause particulière. Lorsqu’il y a conciliation entre des droits contradictoires, un tribunal doit fondamentalement, dès le début et tout au long de la procédure, comprendre le contexte factuel qui a fait naître le différend et les autres valeurs sociétales et constitutionnelles en jeu[5].

13.  Un tribunal doit ensuite déterminer, dans l'affaire dont il est saisi, les droits qui sont revendiqués et réellement en jeu dans le contexte social et factuel. Dans de nombreux cas, le droit en jeu est évident, alors que dans d’autres, cela est moins certain. Dans ce genre de situations, il peut être nécessaire de mener un complément d’enquête et d’entendre des témoignages pour établir que la plainte tombe dans la sphère du droit, selon la définition des tribunaux[6].

14. On peut éviter de nombreux conflits de droits apparents en se demandant s’ils tombent effectivement dans la sphère du droit, dans le contexte en question, ce qui suppose de définir les limites des droits concernés. En délimitant correctement les droits ou en les rajustant de manière raisonnable, il est possible d’éviter tout conflit entre eux et, ce faisant, de mettre effectivement un terme à l’analyse. Par exemple, une fois l’étendue des droits correctement évaluée, il se peut qu’un droit n’en entrave pas vraiment un autre. C’est ce qu’a conclu notre Cour honorable dans Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe et Trinity Western, supra.

15. Quand l’exercice d'évaluation ne permet pas de résoudre le différend, il faut déterminer l’étendue de l’ingérence dans les droits en question. Si une ingérence dans un droit est mineure ou futile, il est peu probable que ce droit fasse l’objet d’une protection. Pour qu’il y ait conflit, il faut que l’ingérence dans un droit ou l’entrave à un droit soit suffisante. Lorsque la répercussion sur un droit est minime ou insignifiante en nature, ce droit doit céder le pas à l’autre et il n’est pas nécessaire de poursuivre l’analyse[7]. En conséquence, si la jouissance d’un droit n’entraîne pas véritablement un fardeau pour l’autre droit ou n’a pas d’incidence sur ce dernier, les droits ne sont pas réellement conflictuels et ils font l’objet d’une conciliation. 

16. S’il existe une ingérence importante dans les droits en question, le tribunal doit alors s’orienter vers un exercice de conciliation. Dans une affaire relevant de la Charte, il le fait en vertu de l’article premier. Dans une affaire où la contestation ne relève pas de la Charte, le tribunal pèse les droits en tenant compte de la démarche générale et des principes énoncés à l’article premier.

17.  Dans le cadre d’une analyse contextuelle visant à trouver un équilibre entre les intérêts en vertu de l’article premier, il faut donc aussi se demander jusqu’à quel point l’aspect essentiel ou fondamental d’un droit est en jeu. Lorsqu’un comportement se situe en « périphérie » d’un droit, il semble plus probable qu’il doive céder devant un droit dont les valeurs fondamentales sont en jeu[8]

18.  En cas d'atteinte importante aux droits en question, il se peut qu'un droit doive finir par céder devant l'autre, ou qu'un compromis entre les deux droits s'impose.  Néanmoins, le tribunal devrait adopter des mesures qui réduisent au minimum l'atteinte aux droits. La CODP appuie la déclaration de la Cour d'appel aux termes de laquelle si, à la fin, après que toutes les étapes ci-dessus ont été suivies, le conflit existe encore entre les droits, il n'est pas forcément nécessaire qu'un droit l'emporte entièrement sur l'autre. Il faut plutôt privilégier la recherche d'un « compromis constructif », qui permettra malgré tout la jouissance maximale de chaque droit dans la mesure du possible selon les circonstances[9].

D.  Application du processus de conciliation proposé en l'espèce

i. Comprendre le contexte

19.  Étant donné l'importance du contexte, la première étape du cadre proposé par la CODP est de comprendre le contexte social et factuel particulier dans lequel le conflit entre des droits contradictoires a surgi.

20.  N.S. est dans une situation particulièrement vulnérable. Non seulement elle est une femme présumée victime d'agression sexuelle commise, lorsqu'elle était enfant, par des membres de sa famille, mais en tant que musulmane, elle fait également partie d'un groupe minoritaire qui fait l'objet d'un stigmate bien ancré au Canada et dans le monde entier[10]. La religion et le sexe de N.S. ne peuvent pas être considérés séparément. Ces facteurs sont interreliés. Afin d'établir le contexte de la situation, il faut considérer N.S. comme une femme musulmane portant le niqab qui se trouve confrontée à la situation difficile de témoigner devant le tribunal au sujet d'agressions sexuelles présumées commises pendant son enfance par des membres de sa famille.

21. L'aspect égalité des sexes de la revendication de N.S. a deux volets et chacun de ces volets complète l'autre. Le législateur et notre Cour honorable ont tous deux reconnu un lien entre la violence sexuelle et la victimisation des femmes et des enfants[11]. Notre Cour honorable a mis l'accent sur les dimensions liées à l'égalité des sexes du traitement des plaignants en matière d'agression sexuelle[12].

22. En outre, comme seules les femmes musulmanes portent le niqab, les arguments contre le port du niqab remettent en question la capacité d'une femme musulmane à accéder aux services et institutions auxquels les autres membres de la société ont librement accès. En conséquence, bien que les actes criminels présumés commis contre N.S. soient inextricablement liés au fait qu'elle est une femme, elle se trouve confrontée à un obstacle éventuel à sa capacité d'obtenir un recours parce qu'elle est une femme musulmane.

23.  Afin de comprendre le contexte, il faut également tenir compte de la réaction de la société face au port du niqab. Nous ne pouvons pas ignorer le fait que le Canada et d'autres pays remettent en question leur position face au port du niqab. À maints égards, les femmes qui portent le niqab sont la cible de l'intolérance et de la méfiance sociétales à l'endroit des musulmans[13].

24. Même si les femmes portant le niqab dans des pays non-islamistes représentent un pourcentage infime de la population, elles semblent attirer de façon disproportionnée l'attention des médias et des gouvernements. Plusieurs gouvernements envisagent actuellement de promulguer une loi ciblant spécifiquement les femmes qui portent le niqab ou ont déjà adopté une loi à cet égard. Par exemple, le Québec propose une loi qui interdirait aux femmes portant le niqab d'avoir accès aux services gouvernementaux et de travailler à des postes où elles seraient amenées à fournir des services gouvernementaux au public[14]. La France et la Belgique ont interdit l'utilisation des lieux publics, comme les voies publiques, les magasins, les tribunaux, les écoles et les hôpitaux[15] aux femmes qui portent le niqab, et les Pays-Bas mettent en œuvre une interdiction semblable[16]. Le fait que des gouvernements envisagent ou aient légalisé une discrimination évidente à l'endroit des femmes qui portent le niqab, en grande partie en réponse à l'opinion publique, met en exergue la difficulté profonde pour ces femmes de participer à parts égales à la société.

25. Comment dans l'affaire Mills, pour évaluer le droit de présenter une défense pleine et entière face aux droits à l'égalité et à la liberté de religion de N.S., il faut « tenir compte fortement » de ce contexte factuel et sociétal.

ii.  Déterminer les droits en jeu

26.  À ce stade, l'analyse est relativement simple. Dans les circonstances, il est évident que le droit de présenter une défense pleine et entière, la liberté de religion et le droit à l'égalité des sexes sont en jeu. Pour l'accusé, le droit de présenter une défense pleine et entière se concrétise par sa participation aux procédures criminelles. Dans une affaire concernant une agression sexuelle présumée contre une femme, il en va de même pour le droit à l'égalité des sexes. Enfin, comme on demande à N.S. de retirer ce qui est clairement un vêtement à caractère religieux, sa liberté de religion est sans aucun doute mise en jeu.

iii.  Délimiter la portée des droits

27. Dans le processus de conciliation des droits que propose la CODP, la détermination des droits en jeu se distingue de la question de savoir si les mesures recherchées entrent réellement dans l'étendue des droits invoqués. En l'espèce, l'accusé doit d'abord prouver que la capacité de voir le visage de la témoin pour évaluer son attitude, tant à l'étape de l'enquête préliminaire qu'à l'étape du procès subséquent, est un élément fondamental de son droit de présenter une défense pleine et entière. S'il parvient à le prouver, la témoin doit alors établir que sa volonté de porter le niqab pendant son témoignage est fondée sur une croyance religieuse sincère.

28.  Il n'existe aucun droit constitutionnel intrinsèque à observer le visage d'un témoin, que ce soit à titre de droit autonome ou afin de pouvoir obtenir une preuve relative à l'attitude.  Le « droit de faire face à son accusateur » ne doit pas être interprété comme signifiant le droit à une confrontation entre le témoin et l'accusé au sens littéral du terme[17].

29.  La délimitation des limites de justice fondamentale à l'article 7 doit refléter une diversité des intérêts et une appréciation des autres droits. Il faut donc parvenir à un équilibre entre les droits de l'accusé et les intérêts de la société, dont celui de signaler des infractions, en particulier des infractions de violence sexuelle envers des femmes et des enfants, et de poursuivre leurs auteurs, ainsi que celui d'accepter les croyances et pratiques des minorités conformément au patrimoine multiculturel des Canadiens comme le prévoit l'article 27 de la Charte. L'équité du processus judiciaire doit être considérée du point de vue de la collectivité, du plaignant et de l'accusé[18]. La justice fondamentale n'exige pas les procédures les plus favorables possible[19].

30. Il existe plusieurs façons d'établir un équilibre approprié entre favoriser la recherche de la vérité et protéger d'autres intérêts importants reconnus. Par exemple, le Code criminel autorise la transcription de la déposition d'un témoin qui est incapable d'être présent par suite d'incapacité physique, même si l'avocat de l'accusé n'est pas présent pendant que la déposition est recueillie[20]. La déposition par voix seule est également autorisée dans certaines circonstances[21]. L'intérêt de l'état à protéger les indicateurs de la police peut l'emporter sur l'obligation générale de divulgation d'information à la défense qui pèse sur le procureur de la Couronne[22].

31.   Étant donné les règles sur la preuve et les considérations pratiques dont il faut souvent tenir compte dans des instances judiciaires, il y a de nombreuses situations où la capacité de voir le visage d'un témoin est compromise. Le mémoire de l'appelante contient vingt exemples de ce genre de situation[23].

32.  La CODP appuie les observations de l'appelante et d'autres intervenants au sujet du rôle très limité que jouent les expressions du visage dans l'évaluation de l'attitude. Des préjugés personnels, des caractéristiques culturelles et des handicaps (soit de la part du témoin soit de la part du décideur) peuvent influer sur la capacité d'interpréter l'attitude en observant les expressions du visage[24]. S'appuyer sur ce genre de preuve non seulement présuppose la capacité du juge des faits d'identifier et d'interpréter les expressions du visage, mais également le fait que certains indicateurs transmettent régulièrement le même résultat chez tous les témoins. Vu la diversité des caractéristiques des décideurs et des témoins, cette présomption n'est pas fiable.

33.  En ce qui a trait à la liberté de religion de N.S., même si les tribunaux ont le droit de conduire des enquêtes légitimes et efficaces afin de veiller à ce qu'une croyance liée à la religion soit de bonne foi, réelle et pas capricieuse ou fausse, l'accent doit être mis sur les croyances personnelles du demandeur et non sur la conformité à des pratiques ou dogmes religieux établis[25]. Étant donné la nature hautement subjective de la religion, comme l'a reconnu notre Cour honorable, les tribunaux ne se prononcent généralement pas sur la validité d'une pratique ou d'une croyance religieuse ou sur sa justification religieuse.

34. La Cour d'appel de l'Ontario a accepté que pour délimiter la liberté de religion de N.S. en l'espèce, il soit possible de demander à N.S. de présenter des preuves, dans sa propre déposition, sur la nature de ses croyances, et de répondre à des questions visant à savoir si ces croyances sont compatibles avec les pratiques existantes. La Cour a fait observer que « la perfection passée n'est pas une exigence préalable à l'exercice du droit constitutionnel d'une personne à la liberté de religion » [TRADUCTION][26].

35.  Il existe suffisamment de preuves pour établir la sincère croyance religieuse de N.S. qu'elle doit porter un niqab qui est une marque de son adhésion à la foi islamique[27] et qui entre dans la portée du paragraphe 2 a) de la Charte

36.  Comme dans les affaires Trinity Western et Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, la délimitation appropriée de l'étendue du droit à présenter une défense pleine et entière à ce stade pourrait avoir pour résultat que les droits de N.S. ne compromettent pas réellement le droit de présenter une défense pleine et entière. C'est pourquoi, les droits ne sont pas réellement en conflit et ils peuvent être conciliés en affirmant simplement le droit de N.S. de porter le niqab.

iv. Évaluer l'atteinte réelle aux droits

37.  Même si cela s'avère n'être pas le cas, une fois que les droits sont délimités dans le contexte, il est évident qu'exiger de N.S. qu'elle retire son niqab pour témoigner constituerait une atteinte importante à sa liberté de religion et à son droit à l'égalité des sexes. Dans ce contexte, exiger de N.S. qu'elle retire son niqab serait probablement traumatisant pour elle et pourrait la revictimiser. Comme d'autres femmes dans des circonstances semblables, elle se retrouverait face à une situation impossible où elle doit choisir entre sa foi et la justice.

38.  Notre Cour honorable peut déterminer le degré d'atteinte en examinant si c'est la base du droit ou sa périphérie qui est en jeu. Bien que l'impact sur les droits de N.S. soit important, la CODP convient avec l'appelante qu'il ressort du dossier et de l'analyse des rapports entre le niqab, la capacité d'évaluer l'attitude et le rôle de la preuve relative à l'attitude pour déterminer la crédibilité, que les droits de l'accusé ne sont pas atteints d'une manière importante. 

v.  Peser les droits

39.  Si, après les quatre étapes précédentes, le conflit entre les droits demeure, il faut les peser en vertu de l'article premier de la Charte. À ce stade, il est nécessaire d'aboutir à un « compromis constructif ». Divers intérêts ne peuvent pas toujours s'exprimer entièrement. Toutefois, il faut privilégier des mesures qui compromettent le moins possible les droits touchés. Par exemple, dans une affaire de Nouvelle-Zélande, le juge a exigé de deux témoins qu'elles retirent leurs burqas, mais les a autorisées à faire leur déposition derrière un écran, de façon à ce que seuls le juge, les avocats et le personnel féminin du tribunal puissent voir leurs visages[28].

PARTIE IV - OBSERVATIONS CONCERNANT LES DÉPENS

40. La CODP ne fait aucune observation concernant les dépens.

PARTIE V – ORDONNANCE DEMANDÉE

41. La CODP cherche à présenter oralement des arguments, pendant une période n'excédant pas dix minutes, à l’audition de l’appel.

LE TOUT RESPECTUEUSEMENT PRÉSENTÉ à Toronto, le 17 novembre 2011.

_________________________________                      
Reema Khawja 
Avocate
Commission ontarienne des droits de la personne  

__________________________________                                                 
Anthony D. Griffin

Avocat principal
Commission ontarienne des droits de la personne

PARTIE VI –  SOURCES JURISPRUDENTIELLES

Affaires

Bothwell v. Ontario (Minister of Transportation), 2005 CanLII 1066 (ON S.C.D.C.) para. 13

Brockie v. Brillinger (No. 2) (2002), 43 C.H.R.R. D/90 (Ont. Sup.Ct.) para. 17

Bruker c. Marcovitz, [2007] 3 R.C.S. 607 para. 15

Dagenais c. Société Radio Canada, [1994] 3 R.C.S. 836  para. 9, 11  

Elmasry and Habib v. Roger’s Publishing and MacQueen (No. 4)2008 BCHRT 378 (CanLII) para. 23

Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256 para. 33

R. c. Barros, 2001 CSC 51 para. 30

R. v. J.Z.S., [2008] B.C.J. No. 1915 (B.C.C.A.); aff’d [2010] S.C.J. No. 1citing R. v. R. (M.E.) (1989), 49 C.C.C. (3d) 475 (N.S.S.C. (A.D.)) para. 28, 29

R. c. Levogiannis, [1993] 4. R.C.S. 475 para. 29

R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668 para. 9, 10, 11, 12, 21, 25, 29

R. v. N.S., 2010 ONCA 670 para. 12, 18, 34

R. v. Razamjoo, [2005] D.C.R. 408 (D.C.N.Z.) para. 39

Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, [2004] 3 R.C.S. 698 para. 8, 9, 12, 14, 36

Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825  para. 8, 17                                                                                                                                                 

Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551 para. 15, 33

Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers[2001] 1 R.C.S. 772 para.  8, 10, 14, 36

Autre

Angelique Chrisafis, « French women become first to stand trial para. 24

for wearing niqabs » (« Les femmes françaises sont les premières à être traînées en justice pour porter le niqab »), The Guardian (17 juin 2011)

« Belgian ban on full veils comes into force »(« L'interdiction belge du port du voile intégral en vigueur »), BBC News (23 juillet 2011)                                                      24

Projet de loi 94, Loi établissant les balises encadrant les demandes d’accommodement dans l’Administration gouvernementale et dans certains établissements, 2e session, 39e législature, Québec, 2011para. 24

« Dutch burqa ban – maximum fine to be 380 euros », (« Interdiction de la burqa par la Hollande – amende maximale de 380 euros »), Radio Netherlands Worldwide (15 septembre 2011) para. 24

« EU Rights Body Blasts Veil Ban » (« L'organisme de protection des droits de l'UE condamne l'interdiction du voile », Onislam & Newspapers (21 juillet 2011) para.  24

L'honorable juge Franck Iacobuccim, « Reconciling Rights: the Supreme Court of Canada’s Approach to Competing Charter Rights » (2003) 20 S.C.L.R. (2d) 137 para.12

Judicial Studies Board, Equal Treatment Bench Book, Chap. 3.3 (code vestimentaire religieux) (mis à jour avril 2010) para. 32, 35                                                                                        

« Muslims face negative perception in Canada: study; Results echo those from British and U.S. surveys » (Musulmans canadiens face à des perceptions négatives: étude; résultats semblables à ceux des sondages anglais et américains), Ottawa Citizen (16 October 2011) para. 20

Commission ontarienne des droits de la personne, Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale (juin 2005, mise à jour en décembre 2009)                 para. 20

PARTIE VII – DISPOSITIONS LÉGISLATIVES

Code criminel du Canada, L.R., 1985, ch. C-46

Témoignage par commission

Ordonnance nommant un commissaire

709. (1) Une partie à des procédures par voie de mise en accusation ou par procédure sommaire peut demander une ordonnance nommant un commissaire pour recueillir la déposition d’un témoin qui, selon le cas :

a) en raison :

(i) soit d’une incapacité physique résultant d’une maladie,

(ii) soit de toute autre cause valable et suffisante,

se trouvera vraisemblablement dans l’impossibilité d’être présent au moment du procès;

b) est à l’étranger.

Idem

(2) La décision prise en vertu du paragraphe (1) est réputée avoir été prise au procès auquel se rapportent les procédures qui y sont visées.

L.R. (1985), ch. C-46, art. 709; L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 150; 1994, ch. 44, art. 72.

Demande lorsqu’un témoin est malade

710. (1) La demande prévue par l’alinéa 709(1)a) est faite :

a) soit à un juge d’une cour supérieure de la province;

b) soit à un juge d’une cour de comté ou de district de la circonscription territoriale où les procédures sont engagées;

c) soit à un juge de la cour provinciale, dans l’un ou l’autre des cas suivants :

(i) au moment où la demande est faite, l’accusé est devant un juge de la cour provinciale qui préside une enquête préliminaire en vertu de la partie XVIII,

(ii) l’accusé ou le défendeur doit subir son procès devant un juge de la cour provinciale agissant sous l’autorité des parties XIX ou XXVII.

Témoignage d’un médecin

(2) La demande prévue par le sous-alinéa 709(1)a)(i) peut être accordée sur le témoignage d’un médecin inscrit.

L.R. (1985), ch. C-46, art. 710; L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 151; 1994, ch. 44, art. 73.

Déposition d’un témoin malade

711. Lorsque la déposition d’un témoin mentionné à l’alinéa 709(1)a) est recueillie par un commissaire nommé en application de l’article 710, elle peut être admise en preuve dans les procédures lorsque sont réunies les conditions suivantes :

a) il est établi par témoignage oral ou par affidavit que le témoin est incapable d’être présent, par suite de décès ou d’incapacité physique résultant de la maladie ou par suite de toute autre cause valable et suffisante;

b) la transcription de la déposition est signée par le commissaire par qui ou devant qui elle semble avoir été recueillie;

c) il est établi à la satisfaction du tribunal qu’un avis raisonnable du moment de la prise de la déposition a été donné à l’autre partie et que l’accusé ou son avocat, ou le poursuivant ou son avocat, selon le cas, a eu ou aurait pu avoir l’occasion voulue de contre-interroger le témoin.

L.R. (1985), ch. C-46, art. 711; L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 152; 1994, ch. 44, art. 74; 1997, ch. 18, art. 102

Demande d’une ordonnance lorsque le témoin est hors du Canada

712. (1) La demande faite en vertu de l’alinéa 709(1)b) est adressée :

a) soit à un juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle ou d’une cour de juridiction criminelle devant laquelle l’accusé doit subir son procès;

b) soit à un juge de la cour provinciale, lorsque l’accusé ou le défendeur doit subir son procès devant un juge de la cour provinciale agissant sous l’autorité des parties XIX ou XXVII.

Admission de la déposition d’un témoin à l’étranger

(2) Lorsque la déposition d’un témoin est recueillie par un commissaire nommé sous le régime du présent article, elle peut être admise en preuve dans les procédures.

(3) [Abrogé, L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 153]

L.R. (1985), ch. C-46, art. 712; L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 153; 1994, ch. 44, art. 75; 1997, ch. 18, art. 103.

Présence de l’avocat de l’accusé

713. (1) Un juge ou un juge de la cour provinciale qui nomme un commissaire peut, dans l’ordonnance, établir les dispositions nécessaires pour permettre à un accusé d’être présent ou d’être représenté par un avocat au moment où le témoignage est recueilli, mais le fait que l’accusé n’est pas présent ou n’est pas représenté par avocat en conformité avec l’ordonnance ne porte pas atteinte à l’admissibilité de la déposition au cours des procédures, pourvu que cette déposition ait autrement été recueillie en conformité avec l’ordonnance et la présente partie.

Rapport des dépositions

(2) Une ordonnance pour la prise d’une déposition par commission indique le fonctionnaire du tribunal à qui la déposition recueillie en vertu de l’ordonnance doit être rapportée.

L.R. (1985), ch. C-46, art. 713; L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 203; 1997, ch. 18, art. 104.

Admission de la preuve recueillie

713.1 La preuve recueillie par un commissaire nommé sous le régime de l’article 712 ne peut être écartée pour le motif que la procédure suivie était différente de celle suivie au Canada si cette procédure est conforme, d’une part, au droit en vigueur dans le pays où elle a été recueillie et, d’autre part, aux principes de justice fondamentale.

1994, ch. 44, art. 76.

Voix seule : témoin au Canada

714.3 S’il l’estime indiqué dans les circonstances — compte tenu du lieu où se trouve le témoin, de sa situation personnelle, des coûts que sa présence impliquerait, de la nature de sa déposition et du risque d’effet préjudiciable à une partie en raison de l’impossibilité de le voir — , le tribunal peut ordonner au témoin qui se trouve au Canada de déposer au moyen d’un instrument qui retransmet, sur le vif, ailleurs au Canada, au juge et aux parties, sa voix et qui permet de l’interroger.

1999, ch. 18, art. 95.

Voix seule : témoin à l’étranger

714.4 S’il l’estime indiqué dans les circonstances — compte tenu de la nature de la déposition du témoin et du risque d’effet préjudiciable à une partie en raison de l’impossibilité de le voir — , le tribunal peut recevoir la déposition d’un témoin qui se trouve à l’étranger faite au moyen d’un instrument qui retransmet, sur le vif, au juge et aux parties, sa voix et qui permet de l’interroger.

1999, ch. 18, art. 95.

Serment ou affirmation solennelle

714.5 Avant de déposer conformément aux articles 714.2 ou 714.4, le témoin qui se trouve à l’étranger doit, au moyen de l’instrument utilisé pour sa déposition, prêter serment ou faire une affirmation solennelle conformément soit au droit canadien, soit au droit du lieu où il se trouve. Il peut aussi déposer de toute autre façon prouvant qu’il comprend l’obligation de dire la vérité.

1999, ch. 18, art. 95.


[1] Il faut d'abord déterminer si les droits censément en conflit peuvent être conciliés : Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772, 2001 CSC 31, par. 29. Lorsque les droits en cause sont inconciliables, il y a véritablement conflit. En pareil cas, la Cour conclura à l'existence d'une limite à la liberté de religion et soupèsera les intérêts en cause en application de l'article premier de la Charte : Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, par. 73-74. Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, [2004] 3 R.C.S. 698, par. 50.

[2] Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, ibid.; Dagenais c. Canadian Broadcasting Corp., [1994] 3 R.C.S. 836, p. 877; R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, par. 61.

[3] Mills, ibid.; Trinity Western, supra note 1, par. 29.

[4] Mills, ibid.Dagenaissupra note 2.

[5] Mills, ibid. par. 17, 21 et 61; Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, supra note 1, para. 50 et 52; L'honorable juge Franck Iacobucci, « Reconciling Rights: the Supreme Court of Canada’s Approach to Competing Charter Rights » (2003) 20 S.C.L.R. (2d) 137, p. 140, 141 et 159; R. v. N.S., 2010 ONCA 670 (CanLII), par. 48.

[6] Dans la décision Bothwell v. Ontario (Minister of Transportation), 2005 CanLII 1066 (ON S.C.D.C.), la Cour a conclu que le demandeur avait omis de prouver que son opposition à la prise d'une photo numérique pour son permis de conduire était liée à ses croyances religieuses. Les preuves indiquaient que le demandeur avait invoqué plusieurs facteurs liés à la protection de sa vie privée, et non d'ordre religieux, et que ses actions n'étaient pas conformes à ses croyances religieuses présumées.

[7] Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 84; Bruker v. Marcovitz, [2007] 3 R.C.S. 607.

[8] Ross c. New Brunswick School District No. 15, [1996] 1 R.C.S. 825; Brockie v. Brillinger (No. 2) (2002), 43 C.H.R.R. D/90 (Ont. Sup.Ct.), par. 51-56.

[9] R. c. N.S., supra note 5, par. 84.

[10] « Muslims face negative perception in Canada: study; Results echo those from British and U.S. surveys », (Musulmans canadiens face à des perceptions négatives: étude; résultats semblables à ceux des sondages anglais et américains), Ottawa Citizen (16 octobre 2011); voir aussi la publication de la CODP intitulée Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale (juin 2005, mise à jour en décembre 2009), qui traite de diverses formes de stéréotypes raciaux et de préjudice à l'endroit de groupes racialisés, dont les musulmans.

[11] Mills, supra note 2, par. 48, 91.

[12] Ibid., par. 58.

[13] Dans l'affaire Elmasry and Habib v. Roger’s Publishing and MacQueen (No. 4), 2008 BCHRT 378, par. 142 (CanLII), le British Columbia Human Rights Tribunal a accepté le témoignage d'un expert selon lequel la burkha noire, qui recouvre la tête et le visage de la femme, est souvent utilisée comme une image pour représenter les musulmans comme des étrangers. 

[14] Projet de loi 94, Loi établissant les balises encadrant les demandes d’accommodement dans l’Administration gouvernementale et dans certains établissements, 2e session, 39e législature, Québec, 2011.

[15] En France, les femmes qui ne se conforment pas à la loi sont passibles d'une amende de 150 euros et doivent participer à un cours de citoyenneté.; Angelique Chrisafis, « French women become first to stand trial for wearing niqabs » (« Les femmes françaises sont les premières à être traînées en justice pour porter le niqab »), The Guardian (17 juin 2011). En Belgique, les femmes qui portent le niqab sont passibles d'une amende de 137,50 euros et d'une peine d'emprisonnement maximale de sept jours; « Belgian ban on full veils comes into force » (« L'interdiction belge du port du voile intégral en vigueur »), BBC News (23 juillet 2011). Le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe a critiqué ces lois en faisant valoir qu'elles étaient contraires aux normes sur les droits de la personne et qu'elles favorisaient l'intolérance envers les musulmans; « EU Rights Body Blasts Veil Ban » (« L'organisme de protection des droits de l'UE conteste l'interdiction du voile »), Onislam & Newspapers (21 juillet 2011).

[16] « Dutch burqa ban – maximum fine to be 380 euros » (« Interdiction de la burqa par la Hollande – amende maximale de 380 euros »), Radio Netherlands Worldwide (15 septembre 2011).

[17] R. v. R. (M.E.) (1989), 49 C.C.C. (3d) 475 (N.S.S.C. (A.D.)), à 484; adopté dans R. v. J.Z.S., [2008] B.C.J. No. 1915 (B.C.C.A.), par. 34; aff. [2010] S.C.J. No. 1.

[18] Mills, supra note 2, par. 72, R. c. Levogiannis, [1993] 4. R.C.S. 475,  p. 486; R. v. J.Z.S. (B.C.C.A.) ibid.

[19] Mills, ibid.

[20] Criminal Code, articles 709 à 713.

[21] Ibid. articles 714.3 et 714.4.

[22] R. c. Barros, 2001 CSC 51.

[23] Mémoire de l'appelante, par. 40.

[24] Judicial Studies Board, Equal Treatment Bench Book, Chap. 3.3 (code vestimentaire religieux) (mis à jour avril 2010), 3-18/4.

[25] Amselem, supra note 7, par. 50-56, Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256, par. 35.

[26] R. c. N.S., supra note 5, par. 68.

[27] Malgré la controverse houleuse parmi les Musulmans sur l'obligation de porter le niqab, le système judiciaire doit respecter le choix fait par chaque femme; Judicial Studies Board : Equal Treatment Bench Booksupra note 24, à 3-18/2. De même, le débat sur l'effet du niqab (il abaisse les femmes et est contraire à l'égalité des sexes) ne doit pas influencer l'analyse. Dans tous les cas, même si on accepte le fait que certaines femmes musulmanes soient contraintes de porter le niqab, restreindre leur accès à la justice place un fardeau de plus sur ces femmes et augmente leuyr vulnérabilité face à des agressions sexuelles et autres crimes violents. 

[28] R. v. Razamjoo, [2005] D.C.R. 408 (D.C.N.Z.). La CODP n'est pas nécessairement d'accord avec les conclusions du tribunal de Nouvelle-Zélande. Cette affaire est citée pour illustrer la tentative d'un tribunal à parvenir au moins à un compromis constructif.