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Frederick Moore au nom de Jeffrey P. Moore c. Sa Majesté la Reine du chef de la Province de Colombie Britannique, représentée par le ministère de l’Éducation, et al.

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Dossiers de la Cour Nos 34040 et 34041

COUR SUPRÊME DU CANADA

(EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE)

ENTRE :

Frederick Moore au nom de Jeffrey P. Moore

     APPELLANT

(Appellant devant la Cour d’appel de la Colombie-Britannique)

-et-

Sa Majesté la Reine du chef de la province de la Colombie-Britannique représentée par le ministère de l’Éducation, le Board of Education

of School District No. 44 (North Vancouver) anciennement appelé The Board of School Trustees of School District No. 44 (North Vancouver)

INTIMÉS

(Intimés devant la Cour d’appel de la Colombie-Britannique)

-et-

Le procureur général de l’Ontario, Justice For Children and Youth, la British Columbia Teachers’ Federation, le Conseil des Canadiens avec déficiences, la Commission ontarienne des droits de la personne, la Commission des droits de la personne de la Saskatchewan et la Commission des droits de la personne de l’Alberta, l’International Dyslexia Association, Ontario Branch, la Commission canadienne des droits de la personne, l’Association canadienne des troubles d’apprentissage, la Canadian Constitution Foundation, la Commission des droits de la personne du Manitoba, West Coast Women’s Legal Education and Action Fund, l’Association canadienne pour l’intégration communautaire, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique, la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières nations du Canada

INTERVENANTS


MÉMOIRE DES INTERVENANTS – COMMISSION ONTARIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE,
COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE DE LA SASKATCHEWAN ET COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE DE L’ALBERTA


PARTIE I - LES FAITS

1. Les intervenants conjoints, à savoir la Commission ontarienne des droits de la personne, la Commission des droits de la personne de la Saskatchewan et la Commission des droits de la personne de l’Alberta (« la CODP, la CDPS et la CDPA ») s’appuient sur l’exposé des faits tel qu’il figure dans le mémoire de l’appelant et ne prennent pas position vis-à-vis d’éventuels désaccords entre les parties à propos des faits.

PARTIE II - LES QUESTIONS EN LITIGE

 2. Deux questions sont au centre du présent appel : la portée du terme « services » et l’inapplicabilité de l’analyse du groupe de comparaison dans une affaire traitant de mesures d’adaptation. La CODP, la CDPS et la CDPA soutiennent que, sur la base des règles d’interprétation statutaire applicables aux codes des droits de la personne, de la jurisprudence existante en matière de droits à l’égalité, des politiques en matière de droits de la personne et de la Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées, le terme « services » doit être entendu au sens large dans la législation sur les droits de la personne. En particulier, l’enseignement général proposé à l’ensemble des élèves est le service et l’éducation de l’enfance en difficulté est une mesure d’adaptation visant à offrir aux élèves handicapés l’égalité d’accès à cette éducation. Par ailleurs, le recours à un groupe de comparaison n’est ni obligatoire ni opportun dans l’analyse d’une éventuelle discrimination sur le plan des droits de la personne lorsqu’une personne nécessite des mesures d’adaptation pour pouvoir avoir accès à un service ou à un emploi.

PARTIE III - LES ARGUMENTS

3. Comme l’indiquent les motifs dissidents de la juge Rowles dans la décision de la Cour d’appel au par. 88, la définition des services en cause et l’analyse du groupe de comparaison sont des éléments liés de façon inextricable. L’approche de chaque élément dans les décisions de la Cour supérieure de la Colombie-Britannique et dans la décision majoritaire de la Cour d’appel est inconciliable avec l’objectif d’égalité réelle et avec l’interprétation large et équitable qui doit être faite de la législation sur les droits de la personne. En soi, chaque analyse va à l’encontre de l’objectif des dispositifs de protection mis en place par la législation sur les droits de la personne. Mais l’effet combiné de la définition restreinte des services et de l’analyse du groupe de comparaison est encore plus problématique et a des répercussions importantes pour diverses demandes relatives aux droits de la personne à travers le Canada.  

4. Une définition étroite du terme « services » combinée à une analyse du groupe de comparaison pourrait s’appliquer à toute mesure d’adaptation formelle actuellement fournie. Les principes ne se limitent pas aux affaires d’éducation, ni aux affaires mettant en cause des personnes handicapées. En appliquant cette logique, toute organisation pourrait très bien prétendre que les mesures d’adaptation actuellement fournies constituent le service en litige et que, dès lors que toutes les personnes handicapées sont traitées de la même manière, quelle que soit la nature de leur handicap, alors aucune violation des droits de la personne n’est caractérisée. On pourrait avoir recours à des arguments similaires pour les mesures d’adaptation justifiées par d’autres motifs relatifs aux droits de la personne tels que la croyance ou la grossesse. Cette approche est incompatible avec le principe d’égalité réelle et elle est de nature à encourager les fournisseurs de services ou les employeurs à offrir le service minimum en matière de mesures d’adaptation à tous les groupes, voire à n’offrir aucune mesure d’adaptation puisque dès lors qu’il n’y a pas de mesure d’adaptation, il n’y a pas de service et donc pas de discrimination.

5. Le recours à une analyse du groupe de comparaison dans une affaire traitant de mesures d’adaptation oblige indûment un demandeur à prouver que la mesure d’adaptation dont il a bénéficié est inférieure à celle offerte à d’autres. Un demandeur engageant une action fondée sur les droits de la personne ne devrait pas avoir à prouver qu’il a été moins bien traité que les autres. La Cour a reconnu que cette « course vers le bas », qui consiste à « opposer un groupe défavorisé à un autre », est inadaptée[1].

6.  Dans la seule province de l’Ontario, quelque 300 000 élèves bénéficient de services d’éducation de l’enfance en difficulté[2]. Il y a sans aucun doute beaucoup plus de personnes qui utilisent les services de transport adapté, le sous-titrage à lunette arrière pour personnes sourdes ou les services d’audiovision pour personnes malvoyantes disponibles dans les salles de cinéma, ou encore d’autres dispositifs techniques tels que les rampes pour fauteuil roulant, et ce, pour accéder aux services et aux installations sur un pied d’égalité. Les avancées qui ont été faites en matière de reconnaissance des besoins de nombreuses personnes handicapées ne devraient pas empêcher d’autres personnes d’alléguer que leurs besoins n’ont donné lieu à aucune mesure d’adaptation.

 7. Par ailleurs, lorsqu’on examine les questions débattues ci-après, il est important de ne pas perdre de vue l’objectif ultime, tel qu’il a été établi par la Cour dans des arrêts comme Eaton et Meiorin[3], qui est de s’efforcer d’appliquer les principes d’inclusion et de conception universelle. Il est toujours préférable de réaliser des aménagements au sein de la société de manière à ce que ses structures et systèmes permettent, dans toute la mesure du possible, la participation de tous ses membres, sans avoir besoin de recourir à des systèmes séparés[4]. Le fait de définir la portée des services en partant du principe qu’un système séparé peut continuer à exister pour les élèves handicapés est inconciliable avec le principe d’éducation inclusive dès lors que cette approche permet de maintenir des systèmes séparés pour répondre aux besoins liés à un handicap, même lorsque l’atteinte de l’égalité ne requiert pas de dispositif de séparation.

i) Le service en litige est l’enseignement général.

8. D’après la Cour supérieure, pour déterminer la nature du service en litige, les trois seules questions à se poser sont les suivantes : 1) en quoi consiste le service? 2) en quoi consiste le « public » à qui le service est offert? et 3) ce service était-il habituellement offert à ce public?[5]

9. En ce qui concerne la première question, la Cour supérieure a estimé qu’étant donné que Jeffrey Moore ne revendiquait pas l’accès aux services d’enseignement général offerts aux élèves non handicapés mais réclamait un programme individuel adapté à ses besoins particuliers en tant qu’élève dyslexique (ce qui constitue pour Moore un grave trouble d’apprentissage), le service en litige n’était pas l’enseignement général[6]. Essentiellement, puisqu’en tant qu’élève ayant des besoins particuliers, il demandait des mesures d’adaptation afin d’avoir accès aux services d’enseignement, la Cour supérieure a estimé que les mesures d’adaptation réclamées constituaient le service en litige.

10. Toujours à propos de ce problème fondamental, s’agissant maintenant des deuxième et troisième questions, la Cour a mal compris l’objectif de la qualification « habituellement disponible » ou « habituellement offert » au public, qualification qui existe dans certaines lois canadiennes en matière de droits de la personne. La Cour a déclaré que le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique avait omis d’interpréter l’expression « habituellement offert au public » comme « considération limitative préliminaire »[7] pour définir la nature du service en litige. Pourtant, comme l’a relevé la Cour dans l’arrêt Berg, l’objectif de la qualification est de faire en sorte que seules les « discriminations qui sont le fait d’entreprises qui sont censées servir le public » ne soient relevées et d’exclure les affaires privées de l’examen :

… La législature a manifesté l’intention de limiter l’application de la Loi à ce qui peut être décrit, sous réserve des précisions importantes apportées plus loin, comme le logement, les services ou les installations fournis dans le domaine « public ».  Même si bien des législatures ont retenu des formulations différentes pour limiter ainsi l’application de leur loi en matière de droits de la personne, le motif fondamental qui sous-tend de tels termes restrictifs est évident : la législature ne voulait pas que la loi en matière de droits de la personne régisse toutes les activités privées de ses citoyens[8]. [C’est nous qui soulignons.]

11. Une fois encore, la Cour supérieure a défini les services par référence aux mesures d’adaptation demandées. La Cour supérieure a expliqué essentiellement que, même si les intimés n’ont pas fourni ce que Jeffrey Moore demandait, aucune discrimination ne pouvait être caractérisée puisque les « services réclamés n’étaient pas habituellement disponibles dans les écoles de Colombie-Britannique »[9]. De toute évidence, ce raisonnement est empreint de circularité. Il ne fait aucun doute par ailleurs que, s’il était accepté, ce raisonnement pourrait conduire à empêcher toute allégation de discrimination dès lors que ce qui est nécessaire pour obtenir l’égalité n’est pas déjà fourni.

12.  Le Code de l’Ontario contenait autrefois une exigence similaire, mais il a été modifié en 1981. Comme il est indiqué dans l’arrêt Berg, il se peut que cette modification ait été entraînée par les décisions qui reposaient sur la qualification visant à restreindre la portée des services d’une manière assez semblable à l’approche utilisée par les tribunaux ci-dessous[10]

13. Le fait que toutes les lois canadiennes en matière de droits de la personne n’exigent pas que les services soient habituellement disponibles pour le public (cette exigence ne figure pas dans les lois de l’Ontario et de la Nouvelle-Écosse par exemple) est important pour déterminer comment interpréter les services en litige. Le fait de se fonder sur cette qualification pour déterminer la nature des services dans le cadre d’une demande de mesures d’adaptation dans le contexte de l’éducation serait source d’incohérence dans l’analyse et le résultat en fonction de la juridiction. Pour citer à nouveau la jurisprudence Berg : « les différences de formulation entre les provinces ne devraient pas masquer les fins essentiellement semblables de ces dispositions, à moins que la formulation n’indique la poursuite d’une fin différente de la part d’une législature provinciale particulière »[11].

14.  Les diverses législations canadiennes sur les droits de la personne ne traitent pas toutes de la même façon les moyens raisonnables de défense ou la défense dite bona fide (de bonne foi). Les tribunaux inférieurs qui ont jugé cette affaire semblent avoir interprété le droit de ne pas subir de discrimination énoncé à l’article 8 du Code de la Colombie-Britannique comme étant nuancé par l’exigence de moyen de défense raisonnable et de bonne foi également prévue à l’article 8[12]. Cependant, en Ontario le droit de ne pas subir de discrimination basée sur le handicap énoncé à l’article 1 du Code de l’Ontario a un caractère autonome. Un moyen de défense distinct fondé sur l’article 17 du Code permet à un intimé de se justifier en présentant une preuve prima facie (à première vue) de discrimination sur la base du handicap s’il peut démontrer que le demandeur est « incapable de s’acquitter des obligations ou de satisfaire aux exigences essentielles inhérentes à l’exercice d’un droit ». Cependant, personne ne peut être jugé incapable et cet argument ne peut donc être utilisé à moins de pouvoir prouver qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne sans causer un préjudice injustifié. Contrairement au Code de la Colombie-Britannique, les lois de l’Ontario, de l’Alberta et de la Saskatchewan ne prévoient pas, dans les articles interdisant la discrimination, de justification fondée sur un moyen de défense raisonnable ou de bonne foi[13].

15. Dans l’arrêt O’Malley, la Cour a adopté une approche en deux temps. Le demandeur doit d’abord prouver, de façon suffisante, jusqu’à preuve du contraire, qu’il y a discrimination à première vue. Ensuite, les juges examinent séparément si l’intimé présente une justification raisonnable et de bonne foi[14].

16. Conformément aux principes d’interprétation applicables aux lois en matière de droits de la personne et à l’objectif d’égalité réelle, les décisions ontariennes ont retenu une interprétation large de la portée des services protégés en vertu du Code. Par exemple, dans l’arrêt Braithwaite c. Ontario (Procureur général)[15], l’honorable Peter Cory, siégeant en qualité de membre du Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (le « TDPO »), et la Cour divisionnaire ont décidé qu’étant donné le caractère quasi-constitutionnel et réparateur du Code, le terme « services » devrait être interprété de la façon la moins restrictive possible.

17. La Cour a adopté une définition large du terme « services » en reconnaissant que l’éducation de l’enfance en difficulté est une mesure d’adaptation visant à permettre aux élèves handicapés de parvenir à l’égalité et de bénéficier des bienfaits de l’éducation qui sont offerts aux autres (Eaton[16]), et que l’interprétation gestuelle est une mesure d’adaptation nécessaire si l’on veut obtenir un accès concret aux services médicaux définis largement (Eldridge[17]). Une définition large des services éducatifs a également été retenue dans l’arrêt Ross[18].

18. Dans cette veine, le TDPO n’a pas interprété les services éducatifs visés par le Code de l’Ontario de façon restrictive. En Ontario, l’éducation, prise au sens large, est le service. S’appuyant sur la jurisprudence Eaton, le TDPO a déclaré que l’objectif central de l’éducation de l’enfance en difficulté est d’offrir des mesures d’adaptation aux élèves ayant des déficiences de façon à ce que ces élèves bénéficient des bienfaits de l’éducation qui sont offerts aux autres. Le système d’éducation de l’enfance en difficulté établi par l’Ontario « consacre légalement le droit à l’adaptation » [Traduction] et permet aux élèves handicapés d’accéder à l’éducation sur un pied d’égalité. Le TDPO a relevé que cette approche est conforme aux objectifs de l’article 15 de la Charte et du Code, à savoir l’élimination des obstacles à l’égale participation à l’éducation  des enfants handicapés[19] :

Dans une affaire comme celle-ci, il me semble que lorsqu’un enfant a été identifié comme « enfant en difficulté », ayant le droit de bénéficier de services d’éducation de l’enfance en difficulté, les parties se sont entendues sur le fait que le Conseil est tenu d’offrir des mesures d’adaptation à l’élève en éliminant les obstacles à l’égale participation à l’éducation. Compte tenu du régime législatif de l’éducation de l’enfance en difficulté, qui consacre le droit des élèves en difficulté à bénéficier de mesures d’adaptation en éducation, décider qu’un enfant est un « enfant en difficulté » revient à reconnaître que sans ces services, cet enfant ne bénéficierait pas d’un traitement égal en matière d’éducation. En règle générale par conséquent, tel qu’il a été décidé dans la jurisprudence Schafer, il serait juste de dire que dans de telles circonstances, il est évident qu’un « enfant en difficulté » n’est pas en mesure d’accéder au système éducatif sur un pied d’égalité sans adaptation. [Traduction]

19. Le TDPO a estimé que l’enjeu consistait à savoir si le demandeur présentait un besoin lié à un handicap pour lequel l’intimé n’avait pas offert de mesure d’adaptation raisonnable, refusant ainsi au demandeur le droit à un accès équitable aux services d’éducation. L’analyse du groupe de comparaison n’est pas nécessaire[20].

20.   La politique de la CODP en matière de handicap et d’éducation, prise en vertu de l’art. 30 du Code,  prévoit que « l’éducation au sens large est un “service” aux termes du Code »[21].

21. Le Code de la Saskatchewan traite expressément des pratiques discriminatoires dans l’éducation :

13(1)  Toute personne et toute catégorie de personnes doit jouir du droit à l’éducation à l’école, au collège, à l’université ou dans tout établissement ou lieu d’apprentissage ou de formation professionnelle sans discrimination sur la base d’un motif interdit autre que l’âge. [Traduction]

22.   La CDPA utilise une définition large des services publics et de l’éducation et insiste sur le fait qu’égalité de traitement et absence de discrimination sont deux réalités bien distinctes. La Cour d’appel de la Saskatchewan a confirmé cette approche dans l’arrêt Huck, une affaire mettant en cause une personne en fauteuil roulant qui voulait voir un film[22]. La Cour d’appel n’a pas accepté que le prestataire de services puisse définir le service en litige et que le service consiste en un siège à partir duquel il serait possible de voir le film. La Cour a estimé au contraire que le service consistait en un emplacement à partir duquel il serait possible de voir le film[23]

23.  L’article 24 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées confirme que les élèves handicapés doivent avoir accès, dans les collectivités où ils vivent, au système d’enseignement général sur la base de l’égalité avec les autres; et qu’ils doivent bénéficier, au sein du système d’enseignement général, de l’accompagnement nécessaire pour faciliter leur éducation réelle. Les valeurs et principes contenus dans le droit international et la Charte devraient éclairer et influencer l’interprétation des lois, et, par extension, la protection des droits de la personne devrait refléter les engagements internationaux pris par le Canada en la matière[24].

ii) La sélection d’un groupe de comparaison n’est ni obligatoire ni opportune dans l’analyse de l’adaptation.

24.  La Cour a déjà indiqué qu’il faut se garder de faire une utilisation formaliste des groupes de comparaison dans le cadre de l’évaluation contextuelle d’une demande fondée sur le droit à l’égalité. La valeur probante d’une analyse comparative varie en fonction de la nature de la demande et, à ce titre, une telle analyse n’est pas toujours nécessaire pour établir l’existence d’une discrimination véritable; Withler[25].

25. Les allégations de discrimination dans le cas où une personne handicapée demande à bénéficier d’une mesure d’adaptation pour pouvoir accéder à un service ou à un emploi ne nécessitent pas d’avoir recours à une analyse du groupe de comparaison. Au contraire, conformément à la mise en garde énoncée dans la jurisprudence Withler, une approche fondée sur le groupe de comparaison telle que celle adoptée par les tribunaux inférieurs fait obstacle à l’identification de la discrimination et ne peut permettre de mettre en évidence une inégalité réelle.

26. L’analyse d’une éventuelle discrimination fondée sur le handicap doit plutôt reposer sur les questions suivantes, lesquelles permettront de déterminer s’il y a eu discrimination à première vue sous le régime de la législation pertinente sur les droits de la personne : (1) La personne est-elle handicapée? (2) Le handicap a-t-il été un facteur dans le traitement préjudiciable dont cette personne a fait l’objet[26]?

27. Si la réponse à ces deux questions est positive, il convient alors de se poser les questions suivantes relatives aux mesures d’adaptation offertes à la personne : (3) Quels sont les besoins associés au handicap? (4) Peut-on tenir compte de ces besoins sans causer un préjudice injustifié? Aucune de ces questions ne nécessite l’identification d’un groupe de comparaison.

28. L’analyse du groupe de comparaison est inutile lorsqu’une personne demande à bénéficier d’une mesure d’adaptation et demande donc à ce que l’on tienne compte de ses besoins individuels[27]. L’analyse du groupe de comparaison est inopportune car une personne handicapée qui demande des mesures d’adaptation à ses besoins ne demande pas à être traitée de la même manière que les autres. Tant que la conception universelle et inclusive ne répond pas aux besoins de chacun, si l’on veut éviter la discrimination fondée sur le handicap, il est nécessaire de faire des distinctions et de prendre en compte les caractéristiques personnelles réelles des personnes handicapées. C’est l’omission de prendre en compte les différences et de réaliser des aménagements sans aller jusqu’à la contrainte excessive qui se traduit par des discriminations à l’égard des personnes handicapées[28].

29.  Dans l’affaire Grismer, le plaignant ne demandait pas à être traité de la même manière que tous les autres candidats au permis de conduire, mais demandait plutôt qu’une mesure d’adaptation soit prise sous forme d’évaluation individualisée destinée à déterminer s’il pouvait conduire en toute sécurité, malgré sa vision périphérique limitée[29]. Dans l’affaire Eldridge, les plaignants ne cherchaient pas à bénéficier d’un traitement identique à celui des autres patients; ils demandaient à ce que leurs déficiences auditives donnent lieu à des mesures d’adaptation sous la forme de moyens de communication[30]. Dans les deux cas, la Cour a conclu à l’existence d’une discrimination à première vue sans avoir recours à une analyse du groupe de comparaison.    

30. Le processus d’adaptation doit être individualisé[31] et l’obligation d’adaptation porte aussi bien sur la procédure que sur le fond[32]. Ces exigences, affirmées par la Cour, sont inconciliables avec une approche qui consiste à simplement examiner si la personne qui demande à bénéficier de mesures d’adaptation a été traitée de la même façon que d’autres personnes nécessitant des mesures d’adaptation différentes.    

 

31. Les affaires liées au handicap dans le cadre desquelles des mesures d’adaptation sont demandées, telles que les affaires Grismer, Eldridge, et la présente affaire, sont à distinguer des affaires dans lesquelles une personne handicapée demande à bénéficier d’un traitement identique sous la forme d’un égal accès à un régime de prestations. C’est uniquement dans le deuxième type d’affaires que l’analyse du groupe de comparaison est opportune car la personne handicapée demande à bénéficier d’un égal accès à un régime de prestations offert à des personnes ayant des handicaps différents ou un handicap plus grave[33].

32.  Dans d’autres affaires traitant de mesures d’adaptation qui ne mettaient pas en cause des personnes handicapées, les juges ont conclu à l’existence de discrimination sans avoir recours à une analyse du groupe de comparaison. Ainsi, dans les affaires Multani[34] et Amselem[35], la Cour a considéré qu’il avait été porté atteinte aux droits religieux du plaignant, sans avoir besoin de se livrer à une analyse du groupe de comparaison. De même, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, aussi bien avant qu’après avoir pris sa décision dans la présente affaire, a indiqué qu’une analyse du groupe de comparaison n’est pas nécessaire dans les affaires relatives à l’adaptation[36].

33. En conclusion, une analyse du groupe de comparaison n’est pas nécessaire dans les affaires traitant de mesures d’adaptation. De par sa nature même, une affaire traitant de mesures d’adaptation met en cause une personne qui demande à être traitée différemment.  

PARTIE IV - ARGUMENTS AU SUJET DES DÉPENS

34.  La CODP, la CDPS et la CDPA ne présentent aucun argument au sujet des dépens.

PARTIE V - ORDONNANCE DEMANDÉE

35.       La CODP, la CDPS et la CDPA demandent l’autorisation de présenter leurs observations orales pendant une période de dix (10) minutes.  

LE TOUT RESPECTUEUSEMENT SOUMIS. À Toronto, le 6 mars 2012.

_________________________________                                        __________________________________
Anthony D. Griffin                                                                     Reema Khawja

Avocat principal                                                                        Avocat

Commission ontarienne des droits de la personne                   Commission ontarienne des droits de la personne     


[1] Lovelace c. Ontario, [2000] 1 R.C.S. aux par. 59 et 69.

[2] Vérificateur général de l’Ontario, Rapport annuel 2010, c. 4.14 :

 http://www.auditor.on.ca/fr/rapports_fr/fr10/2010ar_fr.pdf (consulté en ligne le 7 décembre 2011).

[3] Par exemple, les normes régissant l’exécution du travail doivent tenir compte de tous les membres de la société et prévoir des mesures d’adaptation, dans la mesure où il est raisonnablement possible de le faire; Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 au par. 68.

[4] L’intégration devrait être reconnue comme la norme d’application générale en raison des avantages qu’elle apporte généralement; cependant, dans certains cas, des dispositifs de séparation peuvent constituer une mesure d’adaptation plus efficace pour garantir l’égalité; Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, [1997] 1 R.C.S. 241 aux par. 67 et 69.

[5] Colombie-Britannique (Ministère de l’Éducation) c. Moore, 2008 BCSC 264 (CanLII) par. 88. La majorité des juges de la Cour d’appel a accepté l’approche et l’analyse de la Cour supérieure; 2010 BCCA 478.

[6] Moore, BCSC ibid. au par. 99.

[7] Ibid. au par. 102.

[8] Université de la Colombie-Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353, p. 362.

[9] Moore, BCSC supra note 5 au par. 102. Voir également le par. 86 : « Pour conclure à l’existence d’une discrimination, nul ne peut se baser sur une discrimination dans la prestation de services qui ne sont pas fournis en vertu de dispositions législatives car ceci équivaudrait à dicter au gouvernement quels sont les services qui devraient être fournis. » [Traduction] 

[10] Berg, supra note 8 au par. 372. Par exemple, dans l’arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Ontario Rural Softball Association (1979), 26 O.R. (2d) 134 (C.A.) [QL], une association de softball estimait qu’elle pouvait déterminer la nature et la portée du service offert au public et ce faisant, ne pouvait être obligée de fournir un service différent. La juge Wilson (plus tard juge de la Cour suprême), avait une opinion dissidente et estimait pour sa part que ces conclusions, si elles étaient acceptées, auraient pour effet de miner l’objectif de la législation. L’affaire concernait l’exclusion de filles d’un service sur le fondement d’un motif interdit (le sexe). Cependant, le problème qui consiste à avoir recours à la qualification du « habituellement disponible » pour limiter la portée d’un service s’applique de la même manière dans les cas de discrimination par suite d’un effet préjudiciable lorsque des mesures d’adaptation sont nécessaires pour assurer l’accès aux services sur un pied d’égalité. Voir également Saskatchewan (Commission des droits de la personne) c. Saskatchewan (Department of Social Services), 1988 CanLII 212 (SK CA) dans laquelle la Cour d’appel de la Saskatchewan a infirmé la décision d’une commission d’enquête qui avait estimé que les prestations d’aide sociale ne constituaient pas des services habituellement offerts au public dès lors qu’ils étaient offerts uniquement aux membres du public qui répondaient aux critères d’admissibilité.

[11] Berg, ibid.

[12] Colombie-Britannique (Ministère de l’Éducation) c. Moore, BCCA supra note 5 aux par. 165 et 174, 175.

[13] Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S-24.1, art. 12; Alberta Human Rights Act, RSA 2000, ch. A-25.5, art. 4.

[14] Ontario (Commission ontarienne des droits de la personne) c. Simpson-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536.

[15] Braithwaite c.  Ontario (Procureur général), 2005 HRTO 31 (CanLII), confirmé sur ce point par Ontario (Procureur général) c. Commission ontarienne des droits de la personne, 2007 CanLII 56481 (ON SCDC).

[16] Eaton, supra note 4.

[17] Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624.

[18] Ross c. Conseil scolaire du district n° 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, au par. 35. L'éducation des élèves doit être considérée dans le contexte général comprenant non seulement le programme scolaire formel, mais aussi les aspects plus informels de l’éducation qui résultent des interactions et de la participation dans l’ensemble du milieu scolaire.

[19] L.C. c. Toronto District School Board, 2011 HRTO 1336 (CanLII) aux par. 13 et 20.

[20] Ibid. au par. 25

[21] Commission ontarienne des droits de la personne, Directives concernant l’éducation accessible, (Toronto : Imprimeur de la Reine, 2004), p. 5; http://www.ohrc.on.ca/fr/resources/guides/accessed/pdf. L’article 45.5 du Code de l’Ontario prévoit que le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (le TDPO) peut tenir compte des politiques approuvées par la Commission dans le cadre d’une instance liée aux droits de la personne intentée devant le TDPO et que si une partie à l’instance ou un intervenant le demande, le TDPO a l’obligation de tenir compte de la politique de la CODP. Les politiques de la CODP ont également été appliquées par un certain nombre de juridictions, notamment la Cour d’appel de l’Ontario; Entrop c. Imperial Oil, 2000 CanLII 16800 (ON CA).

[22] Re Saskatchewan Human Rights Commission and Canadian Odeon Theatres Ltd., 1985 CanLII 183 (SK CA), autorisation de pourvoi refusée, [1985] 1 R.C.S. vi.

[23] Les responsables du cinéma ont allégué qu’ils avaient traité le client en fauteuil roulant de la même façon que tous les autres membres du public en offrant un choix de sièges à partir desquels il pourrait voir le film. Cependant, la Cour a estimé que le fait d’offrir aux clients en fauteuil roulant seulement un emplacement à partir duquel voir le film, à savoir à l’avant de la première rangée de sièges, entraînait une différence de traitement fondée sur le handicap. Il convient également de noter que la Cour n’a pas examiné si les clients ayant d’autres besoins liés à un handicap étaient mieux ou moins bien traités que le client en fauteuil roulant.

[24] Slaight Communications Inc. c. Davidson., [1989] 1 R.C.S. 1038; Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817.

[25] Withler c. Canada (Procureur général), [2011] 1 R.C.S. 396.

[26] Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville); Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665 au par. 84.

[27] British Columbia Government and Service Employees' Union c. Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission), 2005 BCCA 129 aux par. 46-49 et 67 (CanLII), d’après la juge Levine, dissidente.

[28] Eaton, supra note 4 au par. 66; Eldridge, supra note 17 au par. 65.

[29] British Columbia (Superintendent of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868 aux par. 23, 42-44.

[30] Eldridge, supra note 17 au par. 80.

[31] McGill University Health Centre (Montreal General Hospital) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, [2007] 1 R .C.S. 161 au par. 22.

[32] British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, supra note 3 au par. 66.

[33] Par exemple, Battlefords and District Co-operative Ltd. c. Gibbs, [1996] 3 R.C.S. 566; Granovsky c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [2000] 1 R.C.S. 703; Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504.

[34] Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256.

[35] Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 441.

[36] Kemess Mines Ltd. c. International Union of Operating Engineers, Local 115, 2006 BCCA 58 (CanLII) au par. 30; Lavender Co-Operative Housing Association c. Ford, 2011 BCCA 114 (CanLII) au par. 77.