Tout emploi comporte l’exécution de certaines tâches qui peuvent être considérées comme des exigences. Il peut arriver qu’une exigence, une qualité requise ou tout autre facteur a priori neutre et non discriminatoire entraîne l’exclusion, la restriction ou la préférence d’un groupe de personnes identifiées par un motif prévu au Code. Cette forme de « discrimination indirecte » ou de « discrimination par suite d’un effet préjudiciable » est interdite en vertu de l’article 11 du Code. Consulter aussi la section III-2g) – « Règles des lieux de travail qui ne sont pas appliquées de bonne foi ».
Exemple : Chez un certain employeur, il est de règle que les employés doivent être rasés de près. C’est en vertu de cette règle qu’un emploi est refusé à un sikh qui, du fait de sa religion, n’a pas le droit de se raser. L’employeur n’a pas créé cette règle dans l’intention d’exclure les sikhs de son personnel, mais le résultat est le même. Cette exigence serait donc jugée discriminatoire.
Lorsqu’une personne est incapable de satisfaire à des exigences en raison d’un motif énuméré au Code, il faut examiner juridiquement ces exigences pour voir si elles ont été établies de façon raisonnable et de bonne foi. L’examen vérifie aussi si la règle est inclusive et s’il est possible de prendre des mesures d’adaptation, sous réserve d’un préjudice injustifié.
Exemple : Même si la règle peut être considérée raisonnable et légitime (autrement dit, même si l’employeur peut démontrer qu’il a adopté la norme de bonne foi, dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause), l’employeur ne peut pas insister pour l’appliquer aux hommes sikhs, à moins de pouvoir prouver que faire une exception dans leur cas lui causerait un préjudice injustifié. Si, dans cet exemple, le travail en cause a trait à la préparation d’aliments et que l’employeur a imposé la règle par souci d’hygiène, il pourrait facilement adapter la règle aux employés sikhs en les autorisant à porter un filet sur leur barbe, ce qui ne lui causerait aucun préjudice injustifié.
Si l’employeur peut établir qu’elles sont raisonnables et légitimes, certaines exigences sont sources de discrimination directe sans constituer pour autant une infraction au Code.
Exemple : Un centre de culture physique exige que les personnes assurant l’entretien d’un vestiaire pour hommes soient de sexe masculin. Il s’agirait là d’une exigence considérée comme raisonnable et établie de bonne foi.
Que la discrimination soit directe ou indirecte, la Cour suprême du Canada a formulé un critère à trois volets afin de déterminer si une norme, un facteur, une exigence ou une règle est une exigence professionnelle légitime.[38] La Commission applique ce critère à tous les motifs et elle l’analyse en détail dans beaucoup de ses politiques.
Lors de la présentation d’une plainte pour atteinte aux droits de la personne, le défendeur doit, selon la prépondérance des probabilités, prouver :
Conformément à ce critère, la règle ou la norme même doit être inclusive et tenir compte des différences individuelles, sous réserve d’un préjudice injustifié, au lieu de maintenir des normes discriminatoires doublées de mesures d’adaptation pour ceux qui ne peuvent pas y satisfaire. L’inclusion de la notion d’adaptation dans la norme même assure à chaque personne une évaluation selon ses capacités personnelles plutôt qu’en fonction de présumées caractéristiques de groupe.
Exemple : Une femme occupant un poste de supérieur immédiat doit quitter le travail à 17 h pour s’occuper de ses jeunes enfants. L’employeur convoque souvent des réunions des cadres à cette heure là. Cette pratique porte préjudice aux personnes occupant un poste de direction et qui doivent s’occuper d’enfants.
Exemple : La mère d’un employé souffre de la maladie d’Alzheimer et elle requiert davantage de soins et d’aide. L’employé doit s’absenter pendant les heures d’affaires normales pour voir à procurer immédiatement des soins à domicile à sa mère et pour lui trouver un logement dans une maison de soins infirmiers. L’employé pourrait s’absenter seulement quelques matinées au cours de la semaine, mais la politique de l’employeur relative aux congés personnels prévoit que ces congés soient pris par journées entières.
Il arrive parfois qu’un traitement différentiel présentant un lien avec un motif prévu au Code soit légitime si l’employeur peut établir qu’il s’agit d’une exigence professionnelle appliquée de bonne foi.
Exemple : Une femme enceinte de sept mois s’est vu refuser un emploi comme aide de cuisine dans un restaurant. Le Tribunal des droits de la personne a entendu des témoignages selon lesquels les fonctions reliées à cet emploi demandaient beaucoup de résistance physique. L’argument de l’employeur consistait aussi à dire que, comme la femme n’avait jamais occupé d’emplois similaires, elle ne pouvait pas se douter des efforts qui seraient attendus d’elle. Dans ce cas particulier, le tribunal a estimé plausible que le fait de ne pas se trouver dans les derniers mois de la grossesse soit une exigence professionnelle raisonnable.
Plutôt que d’attendre le jugement des tribunaux relatifs à des plaintes pour atteinte aux droits de la personne, une pratique exemplaire verrait l’employeur examiner les exigences professionnelles existantes ou nouvelles pour s’assurer qu’elles n’exercent pas d’impact discriminatoire et qu’elles sont nécessaires à l’accomplissement des tâches essentielles associées aux postes. La présente section présente des suggestions pour aider l’employeur à se conformer au Code de manière proactive lorsqu’il applique de nouveaux facteurs, normes, exigences ou règles.
Avant d’appliquer de nouveaux facteurs, normes, exigences ou règles, il est dans le meilleur intérêt de l’employeur de les évaluer par comparaison aux normes établies par la Cour suprême du Canada qui sont reprises dans les politiques de la Commission. Voici certains éléments méritant l’attention des employeurs :
Il importe de conserver les dossiers relatifs aux examens de ces règles et de ces normes, notamment ceux concernant les efforts d’évaluation et de mise en place de mesures d’adaptation. Ces dossiers pourraient se révéler utiles, en cas de préoccupations au regard des droits de la personne, pour déterminer si les règles et les normes sont discriminatoires.
Il importe également de faire en sorte que toute exigence, politique ou règle appliquée de bonne foi et concernant les critères de sélection soit tenue à jour. Par exemple, une politique en vigueur depuis si longtemps que personne ne se souvient de sa raison d’être initiale pourrait être contestée au motif que l’employeur ne croit pas qu’elle présente un lien avec l’accomplissement du travail (l’autre partie du critère)
Certaines exigences ne pourront être considérées comme raisonnables ou comme légitimes, notamment celles qui sont :
Exemple : Un tribunal des droits de la personne juge qu’un employeur a exercé de la discrimination contre une employée lorsqu’il a refusé de l’employer dans une section de l’entreprise où certains gaz étaient traités. L’employeur a justifié sa décision en s’appuyant sur le fait qu’il se produit à l’occasion des rejets accidentels de gaz qui pourraient être nocifs pour les femmes en âge de procréer et pour le fœtus. Le tribunal a estimé que le risque de nuire au fœtus est minimal. De plus, la recherche scientifique ne corrobore pas les assertions de l’employeur. Le tribunal fait remarquer que toute femme enceinte ou qui entend le devenir pourrait être transférée de cette section jusqu’après la naissance.
Une description claire des postes et la connaissance des exigences essentielles pour ces postes constituent une base solide sur laquelle élaborer des règles et des normes, procurer des mesures d’adaptation, examiner la performance des candidats et des employés et fonder ses décisions d’embauche, de promotion, de mesures disciplinaires et de cessation d’emploi. Les organisations qui n’ont pas défini les responsabilités essentielles associées aux postes, fourni des mesures d’adaptation ni évalué la capacité des personnes de s’acquitter des responsabilités essentielles d’un poste sont en mauvaise posture pour se défendre contre une plainte pour atteinte aux droits de la personne.
En effet, l’article 17 du Code stipule qu’il n’y a pas atteinte au droit d’une personne à un traitement égal lorsqu’elle est traitée différemment parce qu’elle est incapable de satisfaire aux exigences ou aux responsabilités essentielles d’un poste à cause d’un handicap, lorsque des mesures d’adaptation ont été envisagées, sous réserve d’un préjudice injustifié.
L’employé a le devoir de collaborer avec l’employeur à l’examen de mesures d’adaptation. L’employeur ne peut se contenter de déterminer les limites de l’employé et il doit porter son attention sur les responsabilités dont l’employé peut s’acquitter.
L’employeur a la responsabilité de redistribuer les tâches non essentielles d’un poste et de prendre des mesures d’adaptation, sous réserve d’un préjudice injustifié, concernant les responsabilités essentielles du poste. Lorsque des mesures d’adaptation ont été adoptées, sous réserve d’un préjudice injustifié, et si la personne ne parvient toujours pas à répondre aux exigences essentielles, l’employeur ne fait pas preuve de discrimination en réaffectant l’employé à un autre poste qui convient mieux à ses besoins en termes d’adaptation.
Les emplois peuvent comporter de nombreuses tâches, certaines essentielles, d’autres seulement idéales ou souhaitables. La pratique exemplaire est de dresser la liste des tâches essentielles dans une description de poste et de les afficher clairement au moment d’offrir un poste. À la rédaction de la description de poste, il est prudent d’analyser les exigences physiques nécessaires ou essentielles de l’emploi, puis de fournir ces renseignements aux candidats. Il faut déterminer ces exigences de manière objective et non de façon à contourner les principes à la base du Code. L’employeur doit être en mesure de montrer pourquoi une tâche donnée est essentielle ou non à un poste.
La nature d’un emploi peut par ailleurs changer avec le temps. Cela peut entraîner l’ajout de nouvelles responsabilités, essentielles ou non. En vue de l’embauche, l’employeur peut tenir compte de ce qui suit :
Lorsqu’il évalue si une tâche donnée est essentielle ou non, l’employeur peut s’interroger sur ce qui suit :
Les spécialistes estiment que le stress est à l’origine de 19 % des congés de maladie et qu’il coûte chaque année 3,5 milliards de dollars aux employeurs canadiens.[39] Les spécialistes et les chercheurs ont trouvé que certaines catégories d’emploi sont associées à un stress plus élevé. Lorsqu’il s’ajoute à d’autres, ce stress peut résulter en des formes de handicaps et augmenter le besoin de mesures importantes d’adaptation, pour des motifs prévus au Code, lesquels auraient été évitables autrement.
Exemple : Une employée dont la mère est placée dans un établissement de soins de longue durée éprouve de la difficulté à concilier ses responsabilités de soignante et celles de son emploi. Elle peut difficilement aménager ses tâches professionnelles et elle doit constamment s’occuper d’urgences à la fin de sa journée de travail. Elle doit presque quotidiennement fournir une journée complète de travail, se rendre voir sa mère et travailler tard le soir à partir de son domicile afin de terminer ses tâches en vue de la journée suivante.
L’employeur fait valoir que la charge de travail au bureau est telle qu’il ne peut se permettre de réduire les heures de travail de cette personne. En outre, il incite les employés à ne pas réclamer de temps supplémentaire – selon lui, les employés qui seraient rémunérés pour du temps supplémentaire ne sont tout simplement pas assez productifs pendant la plage normale de travail. L’employée est très efficace, mais elle a le sentiment que sa contribution n’est pas appréciée et qu’elle ne répond pas aux attentes. Elle éprouve de plus en plus de stress sous la charge croissante de travail et l’absence de mesures d’adaptation. La situation est aggravée par un manque total de reconnaissance ou d’appréciation de son travail. Elle s’absente pour un congé prolongé de maladie.
Il est entendu que certains emplois sont des sources de stress plus intenses que d’autres, cependant l’employeur peut prendre des mesures pour éliminer les sources inutiles de stress ou pour aider les employés à combattre le stress au travail – consulter la section IV-8e(viii) – « Demandes d’adaptation liées au stress ».
Des travaux de recherche dont Mental Health Works fait état montrent que dans le cadre de certains emplois, les effets d’un stress indu peuvent se manifester lorsque les conditions professionnelles suivantes sont réunies:[40]
Dans cette section, il est question d’exigences qui peuvent donner lieu à une plainte pour discrimination et qu’on ne devrait intégrer à une démarche d’embauche qu’après mûre réflexion :
Évaluation des aptitudes fonctionnelles : Il faut éviter de soumettre les candidats à une évaluation de leurs aptitudes à moins :
Essais et simulations : Tout essai ou toute simulation doit être raisonnable et justifié, et doit constituer un bon indicateur du rendement au travail. Par exemple, les tests psychométriques et psychologiques peuvent comporter un biais en faveur de la culture dominante. L’administration d’un test écrit pour l’obtention d’un poste qui n’exige aucune compétence au plan de l’écrit peut avoir pour effet d’écarter des personnes pour lesquelles le français ou l’anglais est une langue seconde.
Exigences physiques non essentielles : Peu importe lequel, tout emploi a une composante physique. Les activités vont de tâches sédentaires, par exemple s’installer devant l’ordinateur, à des tâches très physiques, par exemple conduire un camion de livraison et soulever des colis lourds. Les exigences physiques non essentielles doivent être exclues des descriptions d’emploi et ne doivent pas servir à l’évaluation des candidats.
Exemple : Un commerce d’ordinateurs cherche à embaucher des vendeurs. La description de poste stipule que les vendeurs doivent pouvoir soulever des charges allant jusqu’à 20 kilos, soit le poids moyen d’un ordinateur, puisque l’emploi comporte la livraison aux acheteurs. Or, si la connaissance des ordinateurs et de la technologie de l’information est bien essentielle à un emploi de vendeur d’ordinateurs, la capacité de manipuler de lourdes charges ne semble pas l’être : ce critère doit donc être retranché des exigences essentielles.
Le permis de conduire : Le permis de conduire renferme des renseignements personnels sur son titulaire, notamment son âge ou l’existence d’un handicap. Ces renseignements pourraient donc permettre à l’employeur d’évaluer les candidats à un emploi en se basant sur un motif de discrimination interdit par le Code. Il serait donc préférable que l’employeur détermine quels sont les emplois pour lesquels la conduite automobile est une exigence essentielle et qu’il inclue cette information dans les descriptions de poste correspondantes.
La langue et la capacité linguistique : Toute description de poste qui requiert certaines capacités d’expression en français, en anglais ou dans toute autre langue ou qui écarte des candidats à cause de leur accent peut être discriminatoire, sauf si les exigences sont légitimes, compte tenu du travail à accomplir.
L’employeur qui exige des candidats à un emploi la « maîtrise » d’une certaine langue doit être en mesure de prouver qu’il a établi cette exigence de façon raisonnable et de bonne foi, soit satisfaire au critère formulé ci-dessus. Il faut par ailleurs que l’exigence porte sur la langue qu’une personne doit pouvoir parler, lire ou écrire pour faire le travail, et non sur son lieu d’origine, son ascendance, son origine ethnique ou sa race.
Exemple : Une agence d’établissement de personnes émigrées de pays du Sud Est asiatique requiert du personnel de soutien. La majeure partie de sa clientèle a immigré depuis peu au Canada. La maîtrise d’au moins une langue parlée dans l’Asie du Sud Est, en plus de l’anglais ou du français, constituerait une exigence légitime pour l’emploi.
L’alinéa 24(1)(a) prévoit une exception pour les employeurs qui seraient des groupes d’intérêt spécial.
Des années d’expérience canadienne : L’exigence « d’années d’expérience canadienne » peut limiter le nombre de candidatures provenant d’immigrants récents, ce qui pourrait être un motif de discrimination fondée sur la race, sur le lieu d’origine ou sur l’origine ethnique. On doit tenir compte de tous les types d’expérience antérieure, peu importe le lieu où cette expérience a été acquise. Il est souvent aisé d’évaluer les habiletés et les capacités des candidats sans avoir à consulter une source de référence canadienne ou insister sur des années d’expérience canadienne.
Exemple : Un employeur est à la recherche d’une personne pour un poste de réceptionniste et de dactylographe. Même si une candidate a obtenu sa formation à l’étranger, il y a différentes façons de vérifier ses habiletés, notamment les examens normalisés (de dactylographie par exemple), les lettres de recommandation ou les périodes d’essai.
Des exigences trop élevées : Des exigences trop élevées peuvent avoir pour effet d’écarter les personnes racialisées ou des personnes handicapées. L’exigence d’un diplôme universitaire lorsqu’un diplôme d’études du secondaire conviendrait, est un exemple d’exigences trop élevées.
La recherche de certains traits de personnalité : Cela peut avoir pour effet d’écarter les personnes de groupes désignés par le Code ou de les dissuader de postuler un emploi. Il arrive parfois que les termes choisis soient perçus comme des euphémismes pour des critères interdits en vertu du Code. Ainsi, de dire que les représentants des ventes doivent « faire preuve d’esprit compétitif » pourrait écarter les femmes racialisées, et de dire que des candidats doivent « montrer du potentiel » pourrait écarter des personnes âgées.
L’employeur ne doit pas mentionner la nécessité pour les candidats d’être en bonne condition physique même s’il est justifié de demander que les candidats passent un examen physique.
Les déplacements fréquents : Lorsque les employés ont des responsabilités importantes de soignants, leur aptitude à se déplacer de façon régulière ou pour de longues périodes peut être limitée. Lorsque les déplacements réguliers comptent au nombre des tâches que comprend un travail, il faudrait que ce soit une exigence essentielle et légitime. Mais, lorsqu’il ne s’agit pas d’une exigence légitime , les employés ne doivent pas se voir refuser certaines possibilités parce que leurs responsabilités de soignants les empêchent d’entreprendre des déplacements réguliers ou de longue durée. Même s’il s’agit d’une tâche essentielle à un emploi, on s’attendrait à ce que l’employeur adapte les déplacements aux besoins familiaux des employés.
Les étudiants ou les titulaires de diplômes récents : D’exiger que les candidats soient titulaires d’un diplôme récent ou qu’ils soient aux études pourrait écarter des candidatures de travailleurs âgés. Il peut s’agir de discrimination fondée sur l’âge à moins qu’une telle exigence soit légitime, présente un lien avec un programme spécial ou fasse l’objet d’une exception prévue au Code.
La citoyenneté canadienne : L’article 16 du Code permet à l’employeur d’exercer de la discrimination fondée sur la citoyenneté dans trois cas très précis :
L’employeur doit indiquer ces exigences dans toute description de poste pour éviter les malentendus avec les candidats. Consulter la question de la « Citoyenneté » dans la section Motifs de discrimination illicite III- 3i)
[38] Dans Meiorin, supra, note 6, la Cour s’est demandé si un examen d’aptitude physique, dont il a été décidé qu’il était indirectement discriminatoire à l’endroit des femmes, constituait une exigence professionnelle légitime dans le cas des pompiers forestiers.
[39] Statistiques résumées par Joan Burton, Industrial Accident Prevention Association, The Business Case for a Health Workplace, accessible en ligne à : http://www.iapa.ca/pdf/fd_business_case_healthy_workplace.pdf
[40] Mental Health Works, accessible en ligne à : www.mentalhealthworks.ca/employers/faq/question3.asp.