Le Code des droits de la personne de l’Ontario (« Code ») reconnaît la dignité et la valeur de toute personne et assure à tous les mêmes droits et les mêmes chances, sans discrimination. Les dispositions du Code visent à créer un climat de compréhension et de respect mutuel de la dignité et de la valeur de toute personne, afin que chacun se sente partie intégrante de la collectivité et apte à y apporter sa contribution.

Pour composer avec les questions de sécurité que soulève la consommation d’alcool et de drogues, certains employeurs procèdent à l’administration de tests de dépistage des drogues et de l’alcool. La Commission ontarienne des droits de la personne (CODP) reconnaît qu’il est légitime pour les employeurs de vouloir assurer la sécurité en milieu de travail. La Loi sur la santé et la sécurité au travail^[1] et d’autres mesures législatives obligent les employeurs, employés et autres parties responsables à prendre certaines mesures en vue d’assurer la sécurité  en milieu de travail. Les employeurs peuvent être tenus criminellement responsables en cas de manquements graves aux règles de sécurité^[2]. De nombreux facteurs dont la fatigue, le stress, les distractions et les risques en milieu de travail peuvent miner la sécurité au travail. Pour composer avec les questions de sécurité que soulève la consommation d’alcool et d’autres drogues, certains employeurs procèdent à l’administration de tests de dépistage des drogues et de l’alcool. Le dépistage des drogues et de l’alcool est monnaie courante dans les milieux de travail des États-Unis^[3] et gagne en popularité ailleurs dans le monde^[4]. Cependant, cette pratique est controversée^[5] et a fait l’objet de plusieurs jugements de tribunaux judiciaires, de commissions d’arbitrage du travail et de tribunaux des droits de la personne au cours des dernières années. Certains types de dépistage, comme le dépistage aléatoire, le dépistage des drogues et le dépistage effectué à l’embauche sont particulièrement litigieux.

Le dépistage de l’alcool et des drogues est controversé en ce qu’il oppose d’une part les exigences en milieu de travail et de l’autre les droits de la personne et le droit à la vie privée des employés. Selon l’Organisation internationale du Travail « [l]'analyse des substances organiques pour déceler chez les travailleurs d'éventuels problèmes liés à l'alcool ou aux drogues soulève des questions d'ordre moral, éthique et juridique de grande importance qui exigent que soient déterminées les circonstances dans lesquelles il est juste et approprié d'effectuer ces analyses »^[6].

La Cour suprême du Canada a fait remarquer que les employeurs doivent porter une attention particulière à la conciliation des questions de sécurité et de vie privée au moment d’envisager l’adoption de mesures de dépistage des drogues et de l’alcool, et
ce, qu’il s’agisse d’un milieu de travail syndiqué ou non^[7]. Quant à l’importance de la vie privée des employés en contexte de dépistage des drogues et de l’alcool, le tribunal a affirmé ce qui suit :  

Peu après l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés, la Cour a reconnu que « l’utilisation du corps d’une personne, sans son consentement, en vue d’obtenir des renseignements à son sujet, constitue une atteinte à une sphère de la vie privée essentielle au maintien de sa dignité humaine » (R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, par. 431-432). En outre, signalons que, dans l’arrêt R. c. Shoker, 2006 CSC 44, [2006] 2 R.C.S. 399,  la Cour n’a établi aucune distinction entre le prélèvement d’échantillons d’urine, de sang ou d’haleine en vue du dépistage de l’alcool ou des drogues et a conclu : « Le prélèvement d’échantillons de substances corporelles est une mesure très envahissante et, comme notre Cour l’a souvent confirmé, il est assujetti à des normes et à des garanties rigoureuses qui permettent de satisfaire aux exigences de la Constitution » (par. 23)^[8].

Le dépistage des drogues et de l’alcool a des conséquences particulières sur le plan des droits de la personne. Aux termes du Code, les personnes qui ont ou ont eu une dépendance à l’alcool ou aux drogues, ou qui sont perçues comme ayant une telle dépendance, sont considérées comme ayant un « handicap »^[9] et bénéficient d’une protection contre la discrimination en emploi et dans tous les autres domaines sociaux^[10]. Les personnes ayant une dépendance ont droit aux mêmes mesures de protection des droits de la personne que les autres personnes handicapées^[11]. Les politiques et programmes de dépistage des drogues et de l’alcool en milieu de travail pourraient s’avérer discriminatoires envers les personnes ayant une dépendance réelle ou perçue, et, dans un tel cas, pourraient être justifiées dans des circonstances limitées seulement.

Il n’est pas nécessairement obligatoire de soumettre des employés qui semblent avoir pris des drogues ou de l’alcool à un test de dépistage. La section 5.2 explique d’autres méthodes pouvant servir à composer avec la situation.

Cette politique peut aider les employeurs, les syndicats et les autres parties responsables à comprendre et à respecter leurs obligations en matière de dépistage des drogues et de l’alcool aux termes du Code. Elle peut être d’une grande utilité aux employeurs qui envisagent de mettre en place des programmes de dépistage des drogues et de l’alcool dans le cadre de leurs politiques plus vastes de santé et de sécurité au  travail.  Les employeurs peuvent aussi se servir de la politique comme complément à leurs politiques relatives à l’alcool et aux drogues, à leur matériel de formation et à leurs politiques de lutte contre la discrimination et le harcèlement. Voir l’Annexe A pour en savoir davantage sur l’objet des politiques de la CODP.

Le dépistage des drogues et de l’alcool revêt un intérêt particulier pour les employeurs ontariens dont les activités présentent des risques sur le plan de la sécurité ou qui sont soumis aux exigences réglementaires des États-Unis (par exemple l’industrie du transport routier)^[12] ou aux politiques de « tolérance zéro » envers la consommation d’alcool ou de drogues de sociétés américaines affiliées. Pour ces raisons, cette politique porte sur les milieux de travail, et plus particulièrement sur les milieux de travail qui comptent la sécurité parmi leurs objectifs organisationnels^[13]. Cependant, les principes mis de l’avant pourraient s’appliquer à d’autres domaines sociaux^[14].

Il est à noter que les sociétés de transport international ou interprovincial sont assujetties à la réglementation fédérale^[15]. Les transporteurs aériens, les services de camionnage et de transport par autobus interprovincial et transfrontalier et les autres employeurs assujettis à la réglementation fédérale doivent se soumettre à la Loi canadienne sur les droits de la personne^[16], de compétence fédérale, et non aux lois provinciales sur les droits de la personne.

Le paragraphe 5 (1) du Code interdit la discrimination en emploi fondée sur 16 motifs, y compris le handicap. Le paragraphe 10 (1) du Code adopte une définition large du terme « handicap », qui englobe les troubles physiques, psychologiques et mentaux. La dépendance à l’alcool et aux drogues^[17] constitue un handicap aux termes du Code. Parmi les exemples de ce genre de handicap figurent la dépendance à l’alcool et la dépendance à des drogues licites (p. ex. médicaments sur ordonnance) et illicites^[18].

La Cour suprême du Canada a accepté la définition de la dépendance suivante,  élaborée par la Canadian Society of Addiction Medicine :

Maladie primaire chronique, caractérisée par une perte de contrôle sur le recours à des substances psychoactives et sur le comportement. Sur le plan clinique, les manifestations touchent les aspects biologiques, psychologiques, sociologiques et spirituels. Les éléments centraux sont des changements d’humeur, le soulagement d’émotions négatives, la recherche du plaisir, une préoccupation liée à l’emploi de la ou des substances ou à des comportements ritualistes, et un usage continu de la ou des substances ou la perpétuation du ou des comportements en dépit de conséquences néfastes du point de vue physique, psychologique et social. Comme d’autres maladies chroniques, la toxicomanie peut être évolutive, récurrente et fatale^[19].

Les exemples qui suivent illustrent des situations où la consommation ou la perception de consommation d’alcool ou de drogues peut bénéficier de protection aux termes du Code.

1. Situations où la consommation d’une personne a atteint l’étape de la dépendance (« trouble d’utilisation de substance »)^[20].
2. Situations où une personne est perçue comme ayant une dépendance à l’alcool ou aux drogues

Exemple : Un employeur refuse une promotion à un employé parce qu’il a l’impression que cet employé a une dépendance à l’alcool. En raison de cette perception et des gestes de l’employeur qui en résultent, il est possible que le droit de l’employé à un traitement égal en vertu du Code ait été violé.

Les personnes qui prennent des drogues de façon occasionnelle ne bénéficient pas de protection aux termes du Code, à moins qu’elles soient perçues comme ayant un handicap^[21].

3. Situations où une personne a eu une dépendance à l’alcool ou aux drogues par le passé, mais n’a plus de handicap.

Exemple : Une entreprise décide d’adopter une politique relative à l’alcool et aux drogues. La politique oblige les employés occupant un poste critique sur le plan de la sécurité de divulguer tout « problème de surconsommation d’alcool ou drogues » actuel ou passé. Après avoir fait part d’un problème passé de surconsommation d’alcool, qu’il a réglé il y a sept ans, un employé est automatiquement muté à un poste non critique sur le plan de la sécurité. L’entreprise l’oblige à participer à un programme de rétablissement de deux ans, suivi d’une période d’abstinence de cinq ans, et à se soumettre à d’autres mesures de contrôle avant de lui permettre de réintégrer son poste initial. La politique est jugée discriminatoire^[22].

Les tests de dépistage des drogues et de l’alcool constituent une forme d'examen médical. Même lorsqu’ils sont adoptés de bonne foi, les politiques et programmes de dépistage des drogues et de l’alcool peuvent avoir un effet préjudiciable en lien avec la dépendance ou la perception de dépendance (discrimination prima facie ou « a première vue »). Les politiques et programmes de dépistage des drogues et de l’alcool peuvent avoir un effet préjudiciable sur des personnes qui ont une dépendance ou sont perçues comme ayant une dépendance en imposant des conséquences négatives (comme des mesures disciplinaires, un congédiement ou un rejet de candidature) ou des conditions d’emploi additionnelles et rigides^[23], en ne prévoyant pas l’accommodement des employés ayant obtenu un résultat positif jusqu’au point de préjudice injustifié ou en ne respectant pas la dignité et la vie privée des employés au cours du processus de dépistage.

Aux termes du Code, les employeurs qui ont adopté une politique ou un programme de dépistage des drogues et de l’alcool jugé discriminatoire à première vue peuvent se défendre en démontrant que la politique, la règle, l’exigence, la norme ou le test ayant entraîné un effet préjudiciable constitue une exigence légitime ou de bonne foi^[24]. L’employeur doit utiliser le critère à trois volets mis de l’avant par la Cour suprême du Canada^[25] pour établir selon la prépondérance des probabilités que la politique, la règle, l’exigence, la norme ou le test :

1. a été adopté à des fins qui sont logiquement liées à l’exécution des fonctions du poste
2. a été adopté en croyant sincèrement à sa nécessité pour réaliser ce but légitime lié au travail
3. est raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail Pour en démontrer la nécessité, l’employeur doit démontrer qu’il est impossible de procéder à l’accommodement de la personne sans que cela ne lui cause de préjudice injustifié.

L’article 17 du Code prévoit une défense à l’accusation de discrimination lorsqu’une personne ayant un handicap est incapable de s’acquitter d’une fonction essentielle de son poste. Cependant, une personne sera uniquement jugée incapable de s’acquitter des fonctions essentielles de son poste si ses besoins attribuables au handicap ne peuvent pas faire l’objet d’un accommodement sans causer de préjudice injustifié^[26]. Dans le cas du dépistage des drogues et de l’alcool, cette défense s’applique uniquement si l’employeur peut démontrer que le dépistage ou toute autre méthode utilisée pour déceler l’affaiblissement des facultés par l’alcool ou les drogues constitue une exigence raisonnable et de bonne foi^[27].

En gardant à l’esprit le critère à trois volets au moment de concevoir leurs politiques et programmes de dépistage des drogues et de l’alcool, les employeurs peuvent éviter d’imposer des effets potentiellement discriminatoires aux personnes ayant une dépendance réelle ou perçue. Les politiques bien conçues qui tiennent compte dès le début des trois volets du critère peuvent être utiles aux employeurs en cas de contestation de leur légitimité aux termes du Code.

Les employeurs devraient tenir compte des questions suivantes : 

• Existe-t-il une raison objective de penser que l’affaiblissement des facultés des suites de la consommation d’alcool ou d’autres drogues nuirait à l’exécution sécuritaire des fonctions du poste? Existe-t-il un lien rationnel entre l’objectif du dépistage (p. ex. minimiser le risque d’affaiblissement des facultés pour assurer la sécurité) et l’exécution des fonctions du poste?
• Existe-t-il une raison objective de penser que le degré, la nature et la portée de l’affaiblissement des facultés des suites de la consommation d’alcool ou de drogues, ainsi que la probabilité de risques connexes, puissent nuire à la sécurité de la personne, de ses collègues de travail, des membres du public ou de l’environnement?
• Peut-on raisonnablement dire qu’il est nécessaire de procéder au dépistage pour repérer les personnes qui, au moment de l’administration du test, ne sont pas en mesure de s’acquitter des fonctions de leur poste en toute sécurité parce qu’elles ont les facultés affaiblies par l’alcool ou les drogues^[28]? Peut-on raisonnablement dire que le dépistage est nécessaire pour créer un environnement de travail sans facultés affaiblies par l’alcool ou les drogues? Par exemple, a-t-on fait la démonstration d’un problème d’alcool ou de drogues dans le milieu de travail^[29]?
• Y a-t-il des moyens moins intrusifs d’accomplir le but légitime lié au travail (p. ex. contrôles par des pairs ou des superviseurs)
• Est-ce que le critère ou la norme tient compte des différences individuelles, dans la mesure où il ou elle prévoit l’accommodement des personnes jusqu’au point de préjudice injustifié.

Après avoir examiné ces questions, les employeurs pourraient ne trouver aucune raison objective de conclure qu’ils devraient mettre en place des politiques ou des programmes de dépistage des drogues et de l’alcool en milieu de travail. Il se pourrait que d’autres mesures, comme des contrôles de sécurité, programmes de sensibilisation aux drogues et de promotion de la santé et politiques d’accommodement de la dépendance, puissent atteindre l’objectif de l’employeur, soit de composer avec les risques pour la sécurité et problèmes de rendement qu’occasionne l’affaiblissement des facultés par l’alcool et les drogues.

Cependant, si le dépistage est justifié, l’employeur devrait respecter les principes directeurs suivants :  

• Toute politique ou tout programme de dépistage des drogues et de l’alcool qui est conforme à la loi établira un rapport ou un lien rationnel entre le dépistage et l’exécution des fonctions du poste. Il a été déterminé qu’en l’absence d’un lien démontrable avec la sécurité et l’exécution des fonctions du poste ou d’éléments de preuve de l’accroissement de la sécurité au travail, l’administration de tests de dépistage des drogues et de l’alcool contrevenait aux droits des employés^[30].
• La politique ou le programme ne doit pas être appliqué de façon arbitraire à certains groupes d’employés et non à d’autres. Par exemple, un employeur qui tente de justifier sa politique de dépistage des drogues et de l’alcool peut ne pas être en mesure de légitimer le fait qu’il soumette uniquement à un test de dépistage les nouveaux employés ou les employés qui retournent au travail, et pas les autres membres du personnel. Dans certaines situations par contre, l’administration de tests de dépistage aux membres du personnel occupant des postes critiques pour la sécurité peut être justifiable.
• Un poste critique sur le plan de la sécurité est un poste qui comporterait des risques importants de blessure pour l’employé, des tiers ou l’environnement si le titulaire de ce poste avait, au travail, les facultés affaiblies par l’alcool ou des drogues. Pour déterminer si un poste est critique sur le plan de la sécurité, il importe d’envisager la question dans le contexte de l’industrie et du milieu de travail particuliers, et du niveau de participation directe de l’employé à une activité à haut risque. Toute définition doit tenir compte du rôle des superviseurs dûment formés, et des poids et contrepoids en place au sein du milieu de travail.
• Les tests de dépistage des drogues et de l’alcool devraient avoir pour objectif principal de mesurer l’affaiblissement des facultés et non de décourager la consommation d’alcool ou de drogues^[31] ou de surveiller les valeurs morales des employés. Le dépistage de la consommation de drogues et d’alcool devrait se restreindre à déterminer l’incapacité réelle de l’employé de s’acquitter des fonctions essentielles ou de satisfaire aux exigences de son poste, au moment de l’administration du test. Il ne devrait pas simplement viser la détection de la présence de drogues ou d’alcool dans l’organisme.
• Les employeurs devraient avoir recours à la méthode la moins importune d’évaluer l’affaiblissement des facultés ou l’aptitude au travail.
• Les politiques sur le dépistage des drogues et de l’alcool font partie des règles et normes du milieu de travail. Par conséquent, les normes régissant l’exécution du travail devraient être inclusives. Les employeurs doivent intégrer le concept d’égalité aux politiques du milieu de travail.
• Les politiques adoptées à l’échelle organisationnelle comme les politiques de dépistage des drogues et de l’alcool doivent assurer l’accommodement des employés sur une base individuelle. Le caractère d’individualité est au cœur de la notion de dignité des personnes handicapées et du concept de l’accommodement^[32]. Les règles tout englobantes qui ne tiennent pas compte des circonstances individuelles sont susceptibles d’être jugées discriminatoires^[33].

Exemple : Un employeur exploitant un milieu de travail très dangereux se soucie d’agir de façon équitable et décide d’étendre à l’ensemble du personnel sa politique de dépistage aléatoire de l’alcool, qui visait à l’origine les titulaires de postes critiques sur le plan de la sécurité. Le but de la politique est d’assurer la sécurité au travail en prévenant l’affaiblissement des facultés par l’alcool. Les employés font automatiquement l’objet d’une suspension de trois jours s’ils obtiennent un résultat positif. Même si la politique inclut l’offre de programmes de rétablissement généreux aux personnes qui ont une dépendance et obtiennent un résultat positif, l’employeur peut ne pas être en mesure de justifier que la politique constitue une exigence de bonne foi. Cela est dû au fait que la suspension automatique ne tient pas compte des circonstances particulières des employés ayant une dépendance. De plus, les postes non critiques sur le plan de la sécurité de l’employeur entraînent très peu de risques pour la sécurité. Dans leur cas, il est donc difficile de faire la démonstration d’un « lien rationnel » entre l’objectif du dépistage de l’alcool (assurer la sécurité) et l’exécution des fonctions du poste. En outre, étant donné l’existence de méthodes moins intrusives de détection des facultés affaiblies, il pourrait s’avérer difficile pour l’employeur de justifier qu’il doit raisonnablement effectuer le dépistage de l’alcool pour prévenir l’affaiblissement des facultés par l’alcool au travail.

Tout programme de dépistage des drogues et de l’alcool devrait s’inscrire dans une politique plus vaste de santé et de sécurité. Les mesures prises pour réduire les risques qu’occasionnent l’alcool ou les drogues en milieu de travail devraient être combinées à d’autres mesures d’amélioration de la sécurité au travail, comme la formation adéquate des employés et la réduction des dangers et distractions en milieu de travail.

Parfois, des tierces parties comme des clients demandent aux employeurs d’adopter une politique ou un programme de dépistage des drogues et de l’alcool. Cependant, en cas d’effet préjudiciable sur les employés ayant une dépendance réelle ou perçue, les employeurs conservent l’obligation de démontrer que la politique ou le programme constitue une exigence de bonne foi au moyen du critère à trois volets^[34].

Dans l’ensemble, les programmes et politiques de dépistage des drogues et de l’alcool qui sont judicieusement conçus et respectent les droits de la personne peuvent être justifiables aux termes du Code. Cependant, il continue d’incomber aux employeurs de veiller à ce que l’application de ces programmes ou politiques n’entraîne pas de situation spécifique de discrimination. Le sommaire de la présente politique présente les composantes d’un programme ou d’une politique de dépistage qui respecte les droits de la personne.

5.1. Dépistage avant l’obtention du poste

Certains employeurs procèdent au dépistage des drogues et de l’alcool avant d’embaucher une personne (dépistage préalable à l’emploi), de la muter ou de lui offrir une promotion (dépistage de certification), ou de lui permettre, en tant qu’employé contractuel, de commencer à travailler sur le chantier d’un client (dépistage préalable à l’accès)^[35]. Ces différents types de dépistage s’articulent autour de principes semblables.

La CODP est d’avis que le paragraphe 23(2) du Code interdit le dépistage des drogues et de l’alcool dans le cadre du processus initial de sélection du personnel.

Bien que la jurisprudence n’exclue pas le dépistage des drogues et de l’alcool après l’offre conditionnelle d’un emploi critique sur le plan de la sécurité, la CODP recommande de ne pas adopter de telles pratiques.

Si le dépistage mène au refus d’embaucher une personne au motif de sa dépendance actuelle ou perçue, il pourrait s’agir de discrimination à première vue. L’imposition de conséquences négatives à la suite de l’obtention d’un résultat positif pourrait amener un tribunal à conclure qu’il y a perception d’un handicap, même si le candidat ou la candidate n’a pas de dépendance^[36].

Les employeurs qui procèdent au dépistage des drogues et de l’alcool avant de remplir un poste critique sur le plan de la sécurité devraient s’assurer que l’obtention d’un résultat positif ne mène pas automatiquement au retrait de l’offre conditionnelle ou à d’autres conséquences négatives. Le dépistage devrait s’inscrire dans un processus de sélection plus exhaustif pouvant inclure l’examen des autres qualités légitimement requises sur le plan de la certification et autres. L’employeur doit également remplir son obligation d’accommodement des personnes ayant des dépendances.

Tout examen médical effectué devrait fournir une évaluation efficace de la capacité du candidat ou de la candidate d’exécuter les fonctions essentielles du poste. Il a été déterminé que les tests de dépistage préalable à l’emploi ou à l’accès ne suffisent pas à démontrer qu’une personne se présentera au travail avec les facultés affaiblies par l’alcool ou les drogues^[37]. Par conséquent, si le dépistage entraîne des conséquences négatives au motif de la dépendance d’une personne ou de la perception d’une dépendance chez elle, il peut être difficile de justifier qu’il s’agit d’une exigence de bonne foi^[38].

5.2. Dépistage pour motifs raisonnables ou à la suite d’un incident

Le dépistage de l’alcool ou des drogues pour « motifs raisonnables » (pour « cause » ou « cause  raisonnable ») et « à la suite d’un incident » peut être acceptable dans certaines circonstances spécifiques^[39], comme lorsqu’on a pu établir un lien entre l’affaiblissement des facultés et l’exécution des fonctions critiques sur le plan de la sécurité. Les « motifs raisonnables » devraient être fondés sur des preuves objectives, comme l’observation de conduites spécifiques ou d’autres indicateurs, y compris :

• voir un employé ou une employée prendre de l’alcool ou des drogues au travail
• reconnaître chez un employé ou une employée des caractéristiques ou conduites qui correspondent à des caractéristique ou conduites de personnes ayant les facultés affaiblies par l’alcool ou les drogues (comme l’odeur de l’alcool ou de drogues)
•  trouver du matériel associé à la consommation d’alcool ou de drogues à proximité de la personne ou de son poste de travail (p. ex. bouteilles vides)^[40].

Il n’est pas nécessairement obligatoire de soumettre les employés qui semblent avoir pris des drogues ou de l’alcool à un test de dépistage. On pourrait résoudre la situation au moyen d’autres méthodes, comme le fait de permettre à la personne d’expliquer sa conduite, de la démettre temporairement de ses fonctions critiques pour la sécurité dans le but d’assurer sa sécurité immédiate, de lui offrir des mesures d’adaptation jusqu’au point de préjudice injustifié (comme son aiguillage vers un programme d’aide aux employés ou la prestation du soutien requis à son admission à un programme de rétablissement), d’effectuer la gestion progressive de son rendement et, s’il y a des raisons légitimes de se préoccuper de la situation, de demander à la personne de se soumettre à une évaluation médicale. La Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances de la CODP offre des renseignements additionnels sur ces méthodes^[41].

Un employeur aura un intérêt légitime à procéder au dépistage des drogues et de l’alcool à la suite d’un incident ou de rapports de conduites dangereuses ayant presque causé un incident, lorsque l’évaluation de l’état de l’employé ou de l’employée fait raisonnablement partie de l’enquête^[42]. Cela peut inclure le fait de déterminer si la personne a pris des substances qui agissent sur l’activité physique ou mentale et pourraient avoir contribué à l’incident. L’enquête pourrait aussi porter sur les autres facteurs pouvant avoir contribué à l’incident, comme le manque de formation, la fatigue et d’autres circonstances susceptibles d’accroître le risque.

On ne devrait pas procéder au dépistage des drogues et de l’alcool à la suite d’incidents semblant avoir été causés par des facteurs externes comme une défaillance mécanique ou structurale, ou des facteurs environnementaux.

Les employeurs devraient uniquement procéder au dépistage pour motifs raisonnables ou à la suite d’un incident si ce dépistage est nécessaire dans le cadre d’un processus plus global d’évaluation de la dépendance à l’alcool ou aux drogues. Ce processus inclut une évaluation médicale plus complète, effectuée par un ou une spécialiste des troubles d’utilisation de substance ou sous la supervision d’un médecin. L’évaluation globale pourrait comprendre d’autres composantes, comme un programme d’aide aux employés (PAE) ou des contrôles effectués par des pairs ou des superviseurs.

5.3. Dépistage aléatoire des drogues et de l’alcool

Des tests de dépistage en cours d’emploi ne devraient être administrés que si l’on peut établir un lien entre l’affaiblissement des facultés et l’exécution des fonctions du poste, par exemple dans le cas où l’employé ou l’employée occupe un poste critique sur le plan de la sécurité dont le risque en milieu de travail est démontrable^[43]. 

Comme nous l’avons indiqué précédemment, le dépistage des drogues et de l’alcool devrait avoir pour objectif de déterminer l’affaiblissement réel de la capacité de l’employé ou de l’employée d’exécuter les fonctions essentielles du poste ou de satisfaire à ses exigences dans l’immédiat^[44]. En contexte de dépistage aléatoire des drogues et de l’alcool, il a été déterminé que l’utilisation d’alcootests était permissible aux termes du Code^[45]. Le dépistage de l’alcool au moyen d’alcootests est jugé minimalement intrusif (comparativement aux prélèvements sanguins par exemple) et hautement fiable lorsqu’il s’agit de mesurer à la fois le niveau de consommation et le niveau réel d’affaiblissement des facultés. Par conséquent, l’administration de tests aléatoires de dépistage de l’alcool est acceptable s’il s’agit de postes critiques sur le plan de la sécurité, mais uniquement si la supervision du personnel est minime ou non existante, si on dispose de preuves de risque dans le milieu de travail particulier et si l’employeur s’acquitte de son devoir de tenir compte des besoins des personnes dont les résultats de tests se révèlent positifs (voir ci dessous)^[46].

Malgré les grandes percées technologiques des dernières années, la recherche scientifique n’a pas encore pu confirmer l’existence d’une méthode de dépistage des drogues qui se compare à l’alcootest pour l’alcool^[47] en ce qui a trait à :

• sa capacité de mesurer l’affaiblissement des facultés^[48]
• son degré élevé de fiabilité
• son niveau d’intrusion minimal
• sa rapidité de production de résultats^[49].

Les employeurs qui utilisent des méthodes de dépistage des drogues répondant à ces critères pourraient avoir plus de facilité à établir que le dépistage aléatoire des drogues chez les employés occupants des postes critiques sur le plan de la sécurité constitue une exigence de bonne foi, mais uniquement si la supervision du personnel est minime ou non existante, si le milieu de travail particulier comporte des risques dont la démonstration a été faite et si l’employeur s’acquitte de son obligation d’accommodement des besoins des personnes qui ont obtenu des résultats de tests positifs^[50].

Cependant, même les politiques de dépistage des drogues et de l’alcool qui répondent aux exigences du Code peuvent être contestées par les employés, au motif de la protection de leur vie privée.

Dans l’affaire Irving^[51], la Cour suprême du Canada s’est demandée si la mise en œuvre d’une politique de dépistage aléatoire de l’alcool dans un milieu de travail comportant des risques sur le plan de la sécurité constituait un exercice valide des droits de la direction de l’employeur prévus par une convention collective.

La Cour a confirmé que le dépistage aléatoire n’était pas automatiquement justifié parce que le milieu de travail était dangereux et que les employés occupaient des postes critiques sur le plan de la sécurité. Elle a conclu que la dangerosité du milieu de travail était un facteur très pertinent, mais que l’employeur devait aussi posséder des éléments de preuve d’un risque accru pour la sécurité, comme un problème généralisé d’alcoolisme ou de toxicomanie au travail^[52].

Dans cette affaire, la majorité de la Cour était d’avis que la mise en œuvre d’une politique de dépistage aléatoire de l’alcool ne constituait pas un exercice valide des droits de l’employeur^[53]. La politique de dépistage n’était pas justifiée parce que le risque pour la sécurité au lieu de travail ne l’emportait pas sur l’atteinte importante à la vie privée des employés.

L’affaire portait sur les droits des employés aux termes d’une convention collective. Cependant, la Cour suprême a indiqué que « même dans un milieu non syndiqué, l’employeur est tenu de justifier l’atteinte à la vie privée qui découle de l’imposition de tests aléatoires en précisant les risques qui surviennent dans le lieu de travail donné. L’analyse comporte différentes étapes, mais toutes deux exigent essentiellement un examen attentif et la mise en balance des intérêts liés à la sécurité d’une part et à la vie privée d’autre part^[54] ».

5.4. Dépistage effectué dans le cadre d’un plan de rétablissement

Quand un employé ou une employée réintègre un poste critique sur le plan de la sécurité après avoir suivi un traitement de l’alcoolisme ou de la toxicomanie, le dépistage des drogues et de l’alcool peut être justifiable^[55]. La personne peut devoir remplir certaines conditions pour réintégrer son poste, comme se soumettre à des tests de dépistage à l’improviste. Toute condition imposée doit être adaptée à la situation particulière de l’employé ou de l’employée, de façon à respecter l’obligation d’accommodement de l’employeur. Dans de tels cas, la durée déterminée de dépistage de l’alcool ou des drogues devrait être raisonnable et la fréquence des tests ne devrait pas être onéreuse ou intrusive.

Le dépistage effectué à la suite de la réintégration de l’employé ou de l’employée peut faire partie de l’entente de retour au travail (p. ex. a entente de dernière chance ou de comportement), dont le non-respect pourrait mener au licenciement de la personne. Cependant, à l’instar des personnes aux prises avec d’autres handicaps chroniques, les personnes ayant une dépendance peuvent faire des rechutes après le traitement^[56]. La conclusion d’une entente n’élimine pas l’obligation qu’a l’employeur de tenir compte des besoins de la personne en cas de rechute^[57].

Exemple : Une travailleuse d’usine occupant un poste critique sur le plan de la sécurité divulgue une dépendance à la drogue à la suite d’un incident en milieu de travail et participe à un programme de traitement. Son retour au travail est conditionnel au fait qu’elle se soumette à des tests aléatoires de dépistage des drogues. L’employée réussi son premier test de dépistage, mais elle a bientôt un accident de voiture et se remet à consommer des drogues. Elle échoue son deuxième test. L’employeur prend en compte toutes les circonstances de l’affaire, y compris son pronostic, son plan d’accommodement et son rétablissement jusqu’à présent, et tient compte de sa rechute en donnant à l’employée le congé dont elle a besoin pour suivre un second traitement. Il profite également de cette période pour élaborer un second plan de retour au travail.

En même temps, l’obligation d’accommodement de l’employeur n’est pas illimitée^[58]. Un employeur a l’obligation de tenir compte des besoins des personnes ayant une dépendance jusqu’au point de préjudice injustifié.  De plus, dans certaines circonstances limitées, une mesure d’adaptation qui normalement ne constituerait pas un préjudice injustifié peut ne pas être requise parce qu’elle altérerait fondamentalement la nature de l’emploi ou parce qu’elle ne permettrait encore pas à la personne « de s’acquitter des obligations […] essentielles inhérentes à l’exercice de ce droit^[59] ».

Exemple : Un employé occupant un poste critique pour la sécurité a une dépendance aux drogues et a suivi des traitements à répétition. Malgré plusieurs tentatives de retour au travail, il n’arrive pas à réussir un test de dépistage à la suite de sa réintégration. Selon son médecin, il ne sera pas en mesure de travailler dans un avenir prévisible et doit prendre un congé sans solde à durée  indéterminée pour suivre un programme de rétablissement.

Pour l’employeur, l’accommodement continu des besoins de l’employé ne causerait pas de préjudice injustifié sur le plan des coûts ou de la santé/sécurité. Cependant, étant donné les circonstances particulières de l’employé et malgré les tentatives d’accommodement répétées de l’employeur, la personne n’est toujours pas en mesure d’exécuter les fonctions essentielles de son emploi ou d’assumer des fonctions de remplacement. Par conséquent, il se peut que l’obligation d’accommodement de l’employeur prenne fin.

Parfois, après avoir mis à l’essai sans succès toutes les mesures d’adaptation possibles, il peut ne rester aucun moyen d’aider la personne à combler les exigences essentielles du poste. Il peut aussi arriver qu’un employé ou qu’une employée soit perpétuellement incapable de prendre part au processus d’accommodement, ou non disposé à le faire, malgré les tentatives de l’employeur. Là aussi, l’obligation d’accommodement de l’employeur pourrait prendre fin.

Au moment d’élaborer une politique ou un programme de dépistage, les employeurs devraient également songer aux questions suivantes :

• Aviser les candidats à l’emploi et employés : Lorsque l’administration en cours d’emploi de tests de dépistage des drogues et de l’alcool est une exigence légitime, l’employeur devrait en aviser les candidats et candidates au moment d’effectuer l’offre d’emploi. Les employeurs devraient indiquer clairement les raisons pour lesquelles de tels examens médicaux sont requis et obtenir au préalable le consentement éclairé des candidats et employés.
   
• Manipuler les échantillons de façon compétence : L’administration des tests de dépistage des drogues et de l’alcool doit être effectuée par des professionnels compétents. Des méthodes d’analyse réputées doivent être utilisées et l’analyse des résultats doit être effectuée par un laboratoire reconnu. De plus, il incombe à l’employeur de s’assurer que les échantillons prélevés sont bien étiquetés et protégés en tout temps.
   
• §  Assurer la confidentialité : Bien que l’employeur soit avisé des résultats des tests, on devrait veiller à protéger la confidentialité des renseignements médicaux des employés. Toutes les données liées à l’évaluation de l’état de santé doivent être conservées en exclusivité par le médecin chargé du dépistage et ne doivent jamais être versées au dossier de l’employé ou de l’employée. Les employés devraient être avisés de la façon dont leurs renseignements médicaux seront gardés confidentiels.
   
• Les employeurs ont le droit de savoir qu’un employé ou qu’une employée a un handicap ou une affection quelconque, quels sont ses besoins ou limites, dans quelle mesure il ou elle pourra exécuter les fonctions essentielles de son poste, ainsi  que les types de mesures d’adaptation qui pourraient s’avérer nécessaires. Cependant, les employeurs n’ont généralement pas le droit de connaître les renseignements médicaux confidentiels de la personne, y compris son diagnostic^[60], à moins qu’il n’y ait un lien direct avec l’accommodement demandé ou que les besoins de la personne soient complexes, difficiles à combler ou peu clairs, et qu’ils justifient l’obtention de renseignements additionnels^[61]. Dans de tels cas, la personne peut être invitée à communiquer des renseignements supplémentaires, y compris la nature du diagnostic établi, et le fournisseur de la mesure d’adaptation devrait pouvoir indiquer clairement pourquoi les renseignements sont requis. Pour un complément d’information, consulter la section 13.7 de la Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances de la CODP.
   
• Le dépistage des drogues et de l’alcool peut révéler des renseignements autres que la consommation d’alcool et de drogues sur la santé de la personne^[62]. Étant donné le potentiel d’atteinte à la dignité et à la vie privée que cela représente, il est important de manipuler les résultats de test d’une façon qui assure un maximum de confidentialité. Le dépistage de l’alcool et des drogues ne doit pas servir à des fins autres que le dépistage des substances dont fait explicitement état la politique relative à l’alcool et aux drogues de l’employeur.
   
• Passer les résultats en revue avec l’employé ou l’employée : L’employeur devrait adopter des procédures qui permettent à un médecin spécialiste des troubles d’utilisation de substance de passer en revue les résultats des tests avec la personne intéressée. L’employé ou l’employée devrait avoir la possibilité de s’expliquer dans l’éventualité où d’autres motifs médicaux auraient pu entraîner un résultat positif.

7.1. Obligation d’accommodement

Même si le Code vise avant tout à faire en sorte que les personnes handicapées ne soient pas traitées de façon discriminatoire, il reconnaît que, dans certaines circonstances, la nature et (ou) le degré de leur handicap peuvent les empêcher de s’acquitter des fonctions essentielles d’un emploi. C’est pourquoi le paragraphe 17 (1) du Code prévoit qu’il n’est pas discriminatoire de traiter une personne de façon différente en milieu de travail parce qu’il lui est impossible de s’acquitter des fonctions essentielles d’un poste en raison de son handicap. Or, il ne suffit pas de présumer qu’une personne ne s’acquitte pas des fonctions ou ne répond pas aux exigences essentielles d’un poste en raison de son handicap; cette incapacité doit être déterminée objectivement. L’évaluation du handicap doit être à la fois exacte et juste.

Le paragraphe 17 (2) prévoit qu’une personne ne peut être considérée incapable de s’acquitter des fonctions essentielles de l’emploi à moins qu’il puisse être prouvé que les mesures d’adaptation nécessaires causent un préjudice injustifié à l’employeur, compte tenu du coût de ces mesures et des exigences en matière de santé et de sécurité^[63].

Après qu’une personne a obtenu un résultat positif à un test de dépistage de l’alcool ou des drogues, on devrait l’aviser de la possibilité d’accommodement de ses besoins. Les employés ont droit à une évaluation individualisée menée par une personne possédant de l’expertise sur le plan des troubles d’utilisation de substance pour établir l’existence d’un handicap et évaluer toute mesure de soutien requise. L’accommodement des besoins doit être effectué, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié, et la détermination du bien-fondé d’adopter des mesures disciplinaires doit inclure toute dépendance parmi ses circonstances atténuantes^[64]. Le Code exige d’adopter des mesures d’adaptation individualisées ou personnalisées. Par conséquent, les politiques qui aboutissent d’office à une perte d’emploi ou à une réaffectation, ou qui imposent des conditions de réintégration inflexibles sans tenir compte de la situation particulière de la personne, sont peu susceptibles de satisfaire à cette exigence.

7.1.1. Responsabilités des employés et des employeurs

Le processus d’accommodement est une responsabilité partagée. Toutes les parties en cause devraient s’y engager dans un esprit de collaboration, mettre en commun l’information disponible et envisager les mesures d’adaptation possibles.

La personne handicapée doit faire ce qui suit :

• aviser le fournisseur de la mesure d’adaptation qu’elle a un handicap (bien que le fournisseur de la mesure d’adaptation n’ait généralement pas le droit de connaître la nature du handicap)
• décrire au meilleur de ses capacités, préférablement par écrit, la nature de ses besoins en matière d’accommodement afin que le fournisseur de la mesure d’adaptation puisse donner suite à sa demande
• au besoin et lorsque cela est approprié, répondre aux questions ou fournir de l’information sur les limites ou restrictions pertinentes, y compris de l’information provenant de professionnels de la santé^[65]. Cependant, les personnes en quête d’accommodement ne sont pas tenues de discuter de leur handicap ou de leurs besoins en matière d’accommodement avec des personnes autres que celles qui participent directement au processus d’accommodement^[66]
• prendre part aux discussions sur les mesures d’adaptation possibles
• collaborer avec tout spécialiste dont l’assistance est requise pour gérer le processus d’accommodement ou qui pourrait fournir l’information demandée lorsque la personne handicapée n’a pas cette information
• une fois que la mesure d’adaptation a été adoptée, satisfaire aux normes de rendement et exigences convenues, comme les normes de travail applicables
• travailler de manière continue avec le fournisseur de la mesure d’adaptation afin de gérer le processus d’accommodement.

Le fournisseur de la mesure d’adaptation doit faire ce qui suit :

• rester conscient du fait qu’une personne pourrait avoir besoin de mesures d’adaptation même si elle n’en a pas fait la demande spécifique ou formelle
• accepter de bonne foi la demande d’accommodement présentée par la personne, à moins d’avoir des raisons légitimes d’agir autrement
• obtenir au besoin (mais non de façon automatique) des opinions ou conseils d’experts
• veiller activement à ce qu’on examine les solutions de rechange et mesures d’adaptation possibles^[67] et faire les démarches nécessaires pour trouver diverses formes de mesures d’adaptation et solutions de rechange possibles^[68]
• conserver des dossiers sur la demande d’accommodement et les mesures prises
• communiquer de façon régulière et efficace avec la personne et lui fournir des mises à jour sur le statut de la mesure d’adaptation et les prochaines étapes^[69]
• respecter le caractère confidentiel de la demande
• limiter les demandes d’information aux questions qui se rapportent raisonnablement à la nature des limites ou restrictions, de manière à pouvoir répondre à la demande d’accommodement
• mettre en œuvre les mesures d’adaptation en temps opportun^[70] jusqu’au point
  de préjudice injustifié
• assumer les frais de tout renseignement ou document médical requis (p. ex. le fournisseur de la mesure d’adaptation devrait payer les billets de médecin, évaluations, lettres dressant la liste des besoins en matière d’accommodement et autres)
• assumer les coûts de la mesure d’adaptation requise.

En règle générale, on s’attend à ce que les employés avisent leur employeur de leurs besoins en matière d’accommodement. Cependant, en raison de la nature des dépendances à l’alcool et aux drogues, les gens peuvent ne pas reconnaître qu’ils ont un handicap ou être disposés à l’admettre, ou même reconnaître l’effet que leur dépendance a sur leur emploi^[71]. Les employeurs ont l’obligation de se renseigner sur les besoins possibles d’une personne en matière de dépendance lorsque cette personne n’est clairement pas bien ou s’ils perçoivent qu’elle pourrait avoir des besoins en lien avec une dépendance^[72]. Les employeurs devraient offrir de l’assistance et des mesures d’adaptation avant d’imposer des mesures disciplinaires ou d’autres conséquences^[73]. Lorsqu’une personne obtient un résultat positif à un test de dépistage de l’alcool ou des drogues, cela déclenche l’« obligation de se renseigner ». Les employeurs devraient s’acquitter de cette obligation d’une façon respectueuse, qui protège la confidentialité de l’employé.  

Les syndicats et les associations professionnelles doivent jouer un rôle actif de partenaires dans le processus d’accommodement, partager la responsabilité avec l’employeur afin de faciliter l’accommodement des besoins et appuyer les mesures d’adaptation prévues sans égard aux conventions collectives, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié^[74].

Si la dépendance à l’alcool ou aux drogues d’un employé ou d’une employée empêche cette personne d’accomplir les fonctions essentielles de son poste, l’employeur doit d’abord fournir l’appui nécessaire pour que la personne puisse participer à un programme de rétablissement, à moins qu’il puisse démontrer que cela entraînerait un préjudice injustifié.

En général, s’il faut mettre en œuvre une mesure d’adaptation pour permettre à une personne de prendre part aux activités d’une organisation sans obstacle lié à un handicap, l’organisation doit prendre en charge les coûts de la mesure d’adaptation requise^[75] à moins que cela ne cause de préjudice injustifié. La jurisprudence en matière de droits de la personne n’a cependant pas encore déterminé si cela inclurait le coût d’un traitement comme une thérapie, de la médication et autres.

Lorsque les gens ne sont pas en mesure de reconnaître qu’ils ont une dépendance, les politiques qui prévoient l’imposition de mesures disciplinaires aux personnes qui ne divulguent pas une dépendance à l’alcool ou aux drogues peuvent êtres jugées discriminatoires^[76].

Même le fait de refuser des mesures d’adaptation ne justifie pas le congédiement immédiat d’une personne qui a une dépendance ou chez qui on perçoit une dépendance. L’employeur doit démontrer, par l’application de mesures disciplinaires progressives, que
la personne a été avertie de la situation et qu’elle est incapable de s’acquitter des fonctions essentielles de son poste. Si la personne refuse les mesures d’adaptation offertes et que des mesures disciplinaires progressives et mesures de gestion du rendement ont été mises en œuvre sans succès, la personne peut être congédiée.

Cette approche s’applique aux milieux de travail qui effectuent le dépistage des drogues et de l’alcool, et à ceux qui ne l’effectuent pas.  

Exemple : Un employé de bureau semble souvent en état d’ébriété pendant les heures de travail; l’employeur le convoque donc pour discuter du problème. L’employé refuse d’admettre l’existence du problème ou de consulter un thérapeute aux frais de l’employeur. Peu après, l’employé est congédié, sans préavis officiel. L’employeur peut avoir enfreint les droits de l’employé aux termes du Code.

Pour un complément d’information, consulter la section 13.6.1 de la Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances de la CODP.

Le refus de se soumettre à un test de dépistage des drogues et de l’alcool ne devrait pas amener automatiquement à conclure que l’employé ou l’employée échouerait un tel test. Il ne devrait pas non plus entraîner des mesures disciplinaires semblables à celles qu’on imposerait à la personne si elle avait une dépendance (p. ex. suspension du travail et réintégration possible uniquement si la personne accepte d’obtenir du counseling pour une consommation d’alcool ou de drogues). Les circonstances de l’affaire devraient plutôt être examinées au cas par cas, en tenant compte des motifs de refus de l’administration du test et d’autres facteurs pertinents, comme le dossier de service de la personne. Sinon, les mesures imposées pourraient équivaloir à de la discrimination fondée sur la perception d’un handicap^[77].

7.1.2. Préjudice injustifié

L’employeur sera libéré de son obligation d’accommodement du membre du personnel ayant une dépendance à l’alcool ou aux drogues s’il peut démontrer que l’accommodement créerait un préjudice injustifié, c’est-à-dire que :

1. Le coût des mesures d’adaptation est si élevé qu’il nuirait à la nature ou à la viabilité de l’entreprise. Cette analyse doit prendre en compte les sources extérieures de financement et les autres tentatives de réduction du coûtdes mesures;

   ou
    

2. Les risques pour la santé et la sécurité des autres membres du personnel, du public ou de l’environnement sont si graves qu’ils l’emportent sur les avantages de l’accommodement demandé. Cette analyse doit avoir lieu après l’adoption de mesures d’adaptation et de mesures d’atténuation des risques.

Il incombe à l’employeur de prouver qu’une mesure d’adaptation causerait un préjudice injustifié au moyen d’éléments de preuve directs, réels et objectifs qui sont également quantifiables dans le cas du coût. Il ne suffit pas de simplement affirmer que le coût ou le risque est « trop élevé » en se basant sur des impressions ou des stéréotypes sans preuve à l’appui.

Le critère de détermination du préjudice injustifié est présenté de façon exhaustive dans la Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances de la CODP.

7.2. Usagers occasionnels d’alcool ou de drogues

Le fait de consommer de l’alcool et des drogues ne signifie pas qu’on a une dépendance (trouble d’utilisation de substance). En raison de la nature des dépendances, certaines personnes qui se disent usagers occasionnels pourraient en réalité avoir une dépendance^[78]. Le Code offre à ces personnes une protection au motif du handicap. Quant aux réels usagers occasionnels d’alcool et de drogues, le Code les protège uniquement s’ils sont perçus comme ayant une dépendance^[79].

Si un employeur croit qu’un usager occasionnel a une dépendance, ou si une politique de dépistage des drogues et de l’alcool traite l’usage occasionnel comme une dépendance, cela pourrait soulever des questions de droits de la personne au motif de la perception d’un handicap^[80].

Exemple : Durant une visite de lieu de travail, la gérante d’un milieu de travail comportant des risques pour la sécurité remarque qu’un employé semble sous l’influence de l’alcool à son retour du dîner. L’entreprise possède une politique de dépistage des drogues et de l’alcool. Avant de reprendre le travail, l’employé doit se soumettre à un alcootest. Il obtient un résultat positif et admet consommer de l’alcool de façon occasionnelle. Il est congédié sur-le-champ. On lui refuse également le droit de travailler pour l’entreprise dans l’avenir à moins de pouvoir fournir de la documentation médicale attestant de sont aptitude à l’emploi. Les autres candidats à l’emploi ne sont pas tenus de fournir de telle documentation. Les gestes de l’employeur peuvent soulever des questions de droits de la personne au motif de la perception d’un handicap.

Les employeurs devraient être conscients de leur obligation de se renseigner de l’existence possible d’un handicap, mais ne devraient pas agir sur la base de stéréotypes. Ils devraient également veiller à ce que leurs politiques ne confondent pas la consommation d’alcool et de drogues avec la dépendance à l’alcool ou aux drogues.

À la suite de l’obtention d’un résultat positif à un test de dépistage de l’alcool ou des drogues, un employé pourrait être évalué de façon individuelle et qualifié d’usager occasionnel, par opposition à une personne ayant une dépendance à l’alcool ou aux drogues. De préférence dans de telles situations, les employeurs devraient envisager d’adapter toute sanction imposée aux circonstances de l’affaire.

Il y a d’autres façons, outre le dépistage des drogues et de l’alcool, de composer avec les questions de santé et de sécurité en milieu de travail. Plusieurs autres facteurs dont la fatigue et le stress peuvent causer des incidents au travail. De nombreuses organisations mènent des activités à risque élevé de façon sécuritaire, sans adopter de politique de dépistage des drogues ou de l’alcool^[81]. Comme nous l’avons indiqué précédemment, les employeurs devraient utiliser les méthodes les moins intrusives d’évaluation de l’affaiblissement des facultés et de l’aptitude au travail.

Au moment de déterminer quelle est la meilleure façon de régler les questions de sécurité, les employeurs devraient songer à adopter des approches de rechange qui n’ont pas d’effet discriminatoire^[82]. Par exemple, les PAE peuvent aider les personnes ayant une dépendance à l’alcool ou aux drogues, mais aussi aider les employés à composer avec le stress qui mène parfois à la dépendance. Les programmes de sensibilisation aux drogues et de promotion de la santé peuvent également prévenir les problèmes avant qu’ils ne se manifestent, en s’attaquant à leurs causes.

Parmi les solutions de rechange au dépistage figurent :

• l’utilisation ou l’élaboration de tests de rendement qui peuvent évaluer l’affaiblissement des capacités cognitives ou psychomotrices liées aux parties intégrales du poste
• la formation des superviseurs ou d’autres membres du personnel afin qu’ils reconnaissent les conduites pouvant nuire à la sécurité au travail, y compris
• les signes de consommation d’alcool ou de drogues
• l’exécution de contrôles aléatoires
• l’observation et la planification de vérifications
• la surveillance par les pairs.

L’article 30 du Code autorise la CODP à préparer, à approuver et à publier des politiques sur les droits de la personne pour fournir des directives quant à l’application des dispositions du Code. Les politiques et directives de la CODP établissent les normes concernant la ligne de conduite que doivent adopter les personnes, les employeurs, les fournisseurs de services et les décideurs pour se conformer au Code. Elles sont importantes parce qu'elles représentent l'interprétation, par la CODP, du Code au moment de sa publication^[83]. Enfin, elles favorisent une interprétation progressive des droits établis dans le Code.

L’article 45.5 du Code stipule que le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (TDPO) peut tenir compte des politiques approuvées par la CODP dans une instance devant lui. Lorsqu’une partie ou un intervenant à une instance en fait la demande, le TDPO doit tenir compte de la politique de la CODP citée. Lorsqu’une politique de la CODP est pertinente pour l’objet d’une requête pour droits de la personne devant le TDPO, les parties et les intervenants sont encouragés à porter la politique à l’attention du TDPO pour qu’il en tienne compte.

Conformément à l’article 45.6 du Code, si le TDPO rend une décision ou une ordonnance définitive dans le cadre d’une instance à laquelle participait la CODP à titre de partie ou d’intervenant, et que la décision ou l’ordonnance n’est pas compatible avec une politique de la CODP, cette dernière peut présenter une requête au TDPO afin qu’il soumette un exposé de cause à la Cour divisionnaire à des fins d’examen du manque de conformité à la politique.

Les politiques de la Commission sont assujetties aux décisions des cours supérieures qui interprètent le Code. Les tribunaux judiciaires et le TDPO manifestent une grande déférence à l’égard des politiques de la CODP^[84]. Celles-ci sont appliquées aux faits de la cause devant le tribunal judiciaire concerné ou le TDPO, et citées dans les décisions de ces tribunaux^[85].

Lorsque des politiques ou programmes de dépistage de l’alcool ou des drogues entraînent des conséquences négatives en raison d’un handicap ou de la perception d’un handicap, il peut s’agir de discrimination à première vue. Dans ces cas, les employeurs peuvent uniquement justifier le dépistage des drogues et de l’alcool si cela constitue une exigence raisonnable et de bonne foi (légitime). S’il ne peut le justifier sur cette base, le dépistage contreviendra au Code des droits de la personne de l’Ontario. Les politiques de dépistage des drogues et de l’alcool devraient être conçues de façon à satisfaire au critère de la Cour suprême du Canada en matière d’exigences de bonne foi (voir la section 4).