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3.1 Lois sur les droits de la personne et objectif d’égalité
Bon nombre des arguments présentés à la CODP en faveur du maintien de la définition actuelle de la croyance, qui assimile cette notion à la religion, s’articulent autour de la crainte d’un éventuel « assouplissement » de l’objet et de la visée des lois relatives aux droits de la personne. Les tenants de ce point de vue nous ont rappelé à quel point il était important de se remémorer l’objet original des mesures de protection des droits de la personne au moment d’examiner la question de la définition de la croyance. D’affirmer certains, l’objet principal des lois relatives aux droits de la personne était de lutter contre la discrimination qui est fondée sur des inégalités sociales, l’exclusion sociale et les préjudices historiques auxquels se heurtent les groupes vulnérables et marginalisés de la société, et les reproduit. Un participant à l’atelier juridique a fait la remarque suivante :
Je ne veux pas assouplir la loi afin que les personnes en situation de pouvoir, qui jouissent de privilèges, puissent l’utiliser pour consolider le pouvoir qu’elles ont déjà. Nous voulons être inclusifs, mais pas au point d’appliquer les motifs de discrimination interdits à tout un chacun […] Si vous assouplissez la politique [définition], vous serez sur une pente savonneuse et devrez très vite traiter de questions qui débordent l’intention originale des codes des droits de la personne. À ce moment-là, vous aurez perdu votre mécanisme de protection et de promotion des droits des groupes vulnérables et marginalisés identifiables[315].
Les défenseurs de ce point de vue avaient tendance à insister sur le fait que l’aspect collectif des désavantages sociaux et stéréotypes auxquels se heurtent les groupes protégés à l’heure actuelle par le Code était une des conditions de base de la protection de ces groupes aux termes du Code. Selon eux, le virage amorcé dans de récentes décisions jurisprudentielles, qui s’éloignent de l’analyse abstraite formelle de la discrimination à première vue centrée sur la dignité humaine et les groupes de comparaison au profit d’interprétations plus contextuelles et téléologiques prenant en compte les rapports historiques et sociaux de pouvoir et d’iniquité, va dans le sens de ce point de vue[316].
D’autres pourraient répondre que les communautés confessionnelles protégées à l’heure actuelle par le Code ne sont pas toutes désavantagées sur le plan social. D’ailleurs, comme en faisait plus tôt état la section Historique et contexte, certaines communautés confessionnelles pourraient bénéficier d’avantages et de privilèges structurels au sein de la société ontarienne, du moins à certains égards. De toute façon, même si la CODP élargissait la définition de la croyance établie dans sa politique, les affaires soumises aux tribunaux judiciaires et au TDPO seraient encore tenues de satisfaire aux critères de discrimination à première vue, lesquels peuvent prendre en compte le désavantage d’ordre social actuel ou passé, et les contextes d’iniquité sociale[317].
Certains penseurs du milieu juridique insistent sur le besoin d’effectuer une distinction entre l’objectif des lois relatives aux droits à l’égalité (p. ex. protection contre la discrimination fondée sur la croyance aux termes du Code) et l’objectif des lois relatives aux droits à la liberté (p. ex. protection de la liberté de religion aux termes du paragraphe 2(a) de la Charte)[318]. Selon eux, les premières abordent les désavantages et l’iniquité d’ordre social et historique, en tenant compte, comme il se doit, des dynamiques sociales générales de pouvoir et d’iniquité dans le but d’interdire et d’éliminer les cas de discrimination et de traitement inéquitable[319]. Les secondes auraient tendance à mettre davantage l’accent sur le droit des personnes de vivre à l’abri de la coercition de l’État ou de son ingérence dans les domaines de la religion et de la conscience[320], indépendamment du fait que cette coercition ou ingérence puisse être fondée sur des iniquités sociales, un désavantage collectif ou des stéréotypes par rapport à un groupe.
Bien que les tribunaux reconnaissent à la Charte une dimension de protection de l’égalité en matière de liberté de religion[321], certains penseurs du milieu juridique font état du poids disproportionnel accordé à la dimension de la liberté dans la jurisprudence relative au paragraphe 2(a) de la Charte[322]. S’opposant à la tendance qu’ont les tribunaux supérieurs à combiner et à confondre les droits à l’égalité de religion et de croyance prévus aux termes du Code et de l’article 15 de la Charte, et les droits à la liberté de religion prévus aux termes du paragraphe 2(a) de la Charte, Ryder, entre autres, souligne l’importance d’établir une distinction entre les objectifs distincts, malgré leurs chevauchements, de ces deux lois, en conseillant à la CODP de garder à l’esprit les visées particulières des lois relatives aux droits de la personne au moment d’évaluer ses options en matière de définition de la croyance dans sa politique[323].
3.2 Protections distinctes pour le caractère unique de la religion
D’avis que la religion est différente des autres types de systèmes de croyances, d’autres soutiennent que l’on commet une erreur catégorique, d’ordre potentiellement juridique, lorsqu’on omet d’établir une distinction entre, par exemple, des convictions politiques et éthiques, la conscience et la religion, étant donné que différents types de convictions nécessitent différents types de protection légale (p. ex. liberté d’expression par opposition à liberté de religion par opposition à liberté de conscience), conformément à leur statut et mode de fonctionnement uniques dans la vie des gens. Un participant à l’atelier juridique mettait en garde contre les dangers de tenter d’associer l’inassociable :
Quelques distinctions pourraient aider. Nous avons une longue tradition de protection des religions en tant que collectifs, de forces institutionnelles au sein de la société. [L’inassociable] fait référence aux nouvelles formes d’identité, qui reposent sur l’autonomie individuelle plutôt que l’aspect collectif des religions. C’est pour cette raison qu’elles devraient être jugées distinctes.
Diverses décisions judiciaires ont abordé la dimension collective de la religion et de la croyance[324]. Par exemple, dans 407 ETR Concession Company v. National Automobile, Aerospace, Transportation and General Workers Union of Canada, CAW-Canada, un arbitre du travail affirme : « La croyance suppose un certain degré d’association entre les personnes ayant les mêmes convictions. Elle porte sur un ensemble de convictions communes et suppose un système de profession de foi quelconque[325]. » Dans son avis minoritaire dans l’affaire Hutterian Brethren[326], le juge LeBel a aussi insisté sur l’importance de reconnaître les aspects collectif et communal de la religion :
[La liberté de religion] englobe en outre le droit d’établir et de maintenir une communauté, liée par une même foi, qui partage une vision commune […] La religion a trait aux croyances religieuses, mais aussi aux rapports religieux […] [cette cause] soulève des questions sur […] le maintien des communautés organisées autour d’une même foi.[327]
La juge en chef McLachlin, dans sa décision majoritaire, et la juge Rosalie Abella étaient aussi d’avis que la liberté de religion avait à la fois des dimensions individuelles et collectives. Cependant, la juge McLachlin a rejeté l’idée selon laquelle l’incidence de la mesure sur la communauté transformait la demande fondamentale de la colonie – la demande individuelle des plaignants en vue d’obtenir un permis sans photo – en revendication d’un droit collectif.
De façon similaire, la Politique sur la croyance de 1996 reconnaît l’aspect collectif de la religion lorsqu’elle fait référence au besoin d’évaluer les besoins du groupe religieux auquel appartient une personne, et d’en tenir compte (voir la discussion sur les « besoins du groupe » à la section V, 3.2)[328]. Cela est conforme à l’article 11 du Code traitant de la discrimination indirecte, qui fait aussi référence aux besoins du groupe auquel appartient la personne.
De nombreux penseurs du milieu juridique contestent cette omission de la dimension communale de la religion dans la jurisprudence traitant de la liberté de religion au sens du paragraphe 2(a) de la Charte, surtout depuis la décision Amselem.[329] Par exemple, Moon fait remarquer que :
L’importance particulière que revêt la pratique religieuse aux yeux des gens doit reposer en partie sur son caractère collectif, comme le fait qu’une pratique comme l’utilisation de la sukkah relie la personne à une communauté de croyants et fait partie d’un système commun de normes [...] [L’]accommodement religieux pourrait être motivé du moins en partie par le désir d’éviter la marginalisation de groupes identitaires[330].
D’autres ont mis en relief d’autres aspects uniques et distincts de la religion (par opposition à d’autres types de convictions) qui mériteraient des considérations juridiques particulières et leurs propres types de protection. Par exemple, des personnes ont souligné la portée et l’exhaustivité de l’engagement religieux, ainsi que la nature absolue et transcendante de ses revendications de la vérité, qui en soi pourraient poser pour l’autorité de l’État libéral des défis particuliers, différents de ceux d’autres types de convictions (moins toutes englobantes ou absolues)[331].
3.3 Distinction entre les droits fondés sur la conscience et la religion, et les protections existantes sans lien nécessaire avec la croyance
Plusieurs personnes nous ont aussi parlé de l’importance d’établir une distinction entre les questions de « religion » et les questions de « conscience », en partie pour les motifs présentés précédemment. Mettant en garde contre les dangers de combiner ces phénomènes interreliés, mais distincts sous une même catégorie, soit la « croyance », un participant affirmait ce qui suit :
L’histoire de la religion nous montre qu’il existe une composante collective inhérente, c’est-à-dire que le fait de s’identifier à une religion signifie que l’on s’identifie à un groupe et à un ensemble de permissions internes négociées par la personne […] Pour moi, la conscience est une composante individuelle de la religion. Je pourrais avoir un différend avec des membres d’un groupe confessionnel, et me fier à ma conscience. La conscience peut être l’antithèse d’une conviction religieuse. Je suis de plus en plus convaincu que les nouvelles religions devraient être considérées sous l’angle de la conscience plutôt que de la religion.
Le même participant a ensuite expliqué comment deux différents types de mesures juridiques de protection des droits, le premier un droit négatif (droit de vivre à l’abri de la coercition) et le second un droit positif (impliquant une obligation d’accommodement), pourraient ne pas nécessairement s’appliquer de façon égale aux deux types de convictions. Selon lui :
Nous avons peu de difficulté à dire que les gens ne devraient pas faire l’objet de coercition sur le plan de la conscience, mais les choses se compliquent lorsqu’on parle d’accommodement. Le véganisme éthique, qui relève davantage de la conscience que de l’appartenance à une communauté, en est un bel exemple […] Devrait-on prévoir des mesures d’accommodement de la conscience de la même façon qu’on le fait pour les religions? C’est une question importante et difficile à résoudre.
De l’avis de certaines personnes, la Politique sur la croyance de 1996 de la CODP confère suffisamment de droits (bien que négatifs, c’est-à-dire « vivre à l’abri de ») aux adeptes de croyances non religieuses. Par exemple, la politique indique ce qui suit :
La CODP a pris pour position que chaque personne a le droit de vivre à l’abri de la discrimination ou du harcèlement fondé sur sa religion ou sur le fait qu’elle ne partage pas la religion de la personne qui la harcèle. Ce principe s’applique également lorsque les personnes visées par le comportement discriminatoire n’ont aucune conviction religieuse, y compris les personnes athées ou agnostiques, qui elles aussi bénéficient de la protection définie dans le Code[332].
La politique de 1996 étend donc les mesures de protection accordées en matière de droits de la personne aux cas de harcèlement et de traitement discriminatoire de personnes au motif qu’elles ne partagent pas une croyance ou une conviction religieuse particulière (p. ex. qu’elles n’ont pas de croyance religieuse, sont athées, agnostiques ou humanistes laïques) ou aux situations où un membre d’une foi religieuse impose ses croyances de quelque façon à une personne qui ne les partage pas, quelles que soient ces croyances[333]. En revanche, la politique n’impose pas aux organisations d’obligation positive d’accommodement des personnes ayant des convictions non religieuses profondes. Certains sont d’avis que cette limite de l’obligation d’accommodement est justifiable puisqu’elle découle en grande partie d’une reconnaissance, au sein de la société, des règles de jeu inéquitables (sociales, institutionnelles, structurelles) dont font l’objet les membres de « groupes minoritaires » (donc pas d’accommodement des besoins des personnes qui ne font pas l’objet de telles formes de désavantage indirect). Bien sûr, les membres de communautés de croyances sans fondement religieux peuvent aussi se heurter à des désavantages collectifs (examinés précédemment).
Se reportant à la distinction établie entre la religion et la conscience dans la jurisprudence prise en application du paragraphe 2(a) de la Charte (voir la section 2.1.4), certains soutiennent que la CODP ne devrait pas étendre la portée de la notion de croyance au moyen de l’élaboration de politiques, mais plutôt recommander aux législateurs d’inclure la « conscience » au Code s’il elle croit réellement qu’un plus grand éventail de convictions personnelles méritent d’être protégées aux termes de celui-ci. Cela permettrait le maintien de deux volets distincts de jurisprudence (droit de vivre à l’abri de la discrimination fondée sur la croyance et droit de vivre à l’abri de la discrimination fondée sur la conscience). Le fait d’agir autrement, disent certains, équivaut à confondre des pommes et des oranges en les regroupant pêle-mêle dans une seule catégorie (« croyance »). Cela pourrait pousser les décideurs à tout simplement faire fi de la politique de la CODP, qui risquerait d’aller à l’encontre de l’interprétation judiciaire.
3.4 Arguments liés à la prolifération des poursuites et à son impact
L’argument du raz-de-marée a également souvent été invoqué pour expliquer ce qui pourrait arriver si la CODP élargissait sa définition de la croyance. Selon cet argument, les organisations soumises au Code seront noyées dans un déluge de demandes d’accommodement de convictions sincères de tout type qui compromettra leur capacité à fonctionner et à remplir leur objectif fondamental[334]. Les préoccupations relatives au déluge éventuel de réclamations en matière de croyance étaient parfois liées à l’anxiété des organisations par rapport au fait de pouvoir uniquement recourir à un critère de « sincérité subjective » pour contenir ce genre de demandes.
D’autres personnes ont attiré l’attention sur le champ d’application beaucoup plus large du Code, comparativement à la Charte, et sur les répercussions considérables que l’inclusion au Code des questions de conscience individuelle (actuellement incluses à la Charte et applicables uniquement au gouvernement) pourrait avoir sur les organisations
ontariennes. De conclure un participant au dialogue stratégique : « L’analyse de la croyance au sens du Code ne devrait pas s’inspirer de la Charte sans réfléchir, étant donné l’impact considérablement plus grand que peut avoir le Code sur les employeurs et citoyens »[335].
Certaines personnes contesteraient néanmoins l’hypothèse selon laquelle l’inclusion de convictions non religieuses à la définition de la croyance mènerait assurément à une avalanche de demandes frivoles. La définition large et subjective de la religion adoptée dans la décision Amselem[336] ouvre déjà la porte à une multitude de revendications (frivoles et vexatoires dans certains cas) aux termes de la loi actuelle. De plus, la définition de la croyance dans la politique actuelle n’a pas empêché le dépôt auprès du TDPO de requêtes qui ne cadrent probablement pas avec cette définition.
En outre, même si les politiques de la CODP sont jugées convaincantes et sont souvent prises largement en compte par le TDPO et les autres tribunaux, les décideurs chargés d’affaires individuelles ne seraient pas nécessairement assujettis à un quelconque changement leur étant apporté. Quoi qu’il en soit, du point de vue des droits de la personne, le maintien des droits et mesures d’accommodement actuels au motif que leur élargissement pourrait entraîner des difficultés à l’avenir (p. ex. anticipation de préjudices injustifiés) n’est pas une position défendable sur le plan juridique. En matière d’accommodement par exemple, les analyses du préjudice injustifié doivent se baser sur les réalités et contraintes organisationnelles (démontrables sur le plan empirique) actuelles.
3.5. Intention des mesures législatives
Selon les principes d’interprétation législative, l’intention de la législature doit être prise en compte au moment d’interpréter les lois[337], tout comme « [l]’évolution et l’historique législatifs d’une disposition »[338]. La CODP a été informée d’éléments de preuve anecdotiques provenant d’une entrevue orale menée auprès d’un militant de premier plan des droits de la personne de l’époque de l’adoption du Code, qui soutenait que le Parlement visait uniquement les croyances religieuses au moment d’inscrire la croyance au nombre des motifs de discrimination interdits en 1962. D’autres ont laissé entendre que le langage de la « croyance » puisait ses sources dans le vocabulaire chrétien dominant, et avait un sens religieux[339].
Malgré cela, la CODP n’est pas tenue de suivre à la lettre les interprétations de 1962. Depuis sa promulgation en 1962, le Code a été mis à jour à maintes reprises, dont plus récemment en 2008, et à aucun moment a-t-on remplacé le terme « croyance » par « religion » ou « croyance religieuse ». De plus, comme nous l’indiquions plus tôt, les lois relatives aux droits de la personne ont un statut quasi constitutionnel. Cela signifie qu’elles doivent être soumises à une interprétation libérale et téléologique pour assurer l’atteinte de leurs objectifs, y compris une interprétation souple des droits protégés. Cependant, comme nous l’avons également noté précédemment (voir supra, note 337), « [o]n doit tout de même retenir une interprétation de la loi qui respecte le libellé choisi par le législateur »[340].
De plus, en reposant sur des termes et concepts généraux, l’approche se veut organique et souple. Les dispositions principales de la loi peuvent suivre l’évolution des conditions sociales et des conceptions des droits de la personne. Selon Sullivan et Driedger :
Les tribunaux sont tenus de respecter le sens des mots utilisés par la législature. Or, étant donné le caractère plastique de la langue, et surtout du langage général utilisé d’ordinaire dans les codes des droits de la personne, cette contrainte n’empêche pas les tribunaux d’adopter une approche souple et adaptative.
Dans la pratique, la Cour suprême du Canada a toujours adopté une approche souple et adaptative de résolution des questions afférentes aux lois relatives aux droits de la personne. Cela ressort clairement de la volonté de ce tribunal d’adopter et d’élaborer de nouveaux concepts dans le cadre de ces lois. Bien que les nouveaux concepts puissent être vaguement associés à des dispositions particulières de la loi à l’étude, la principale justification de leur adoption réside dans le fait qu’ils respectent les politiques et buts généraux de cette loi, et tendent à en faire la promotion[341].
Cette approche libérale et téléologique d’interprétation de la loi ressort clairement dans la lecture que fait la CODP de l’identité sexuelle, de la grossesse et de l’allaitement dans le contexte du motif de sexe prévu dans le Code, et ce, malgré le fait que la législation n’abordait initialement pas de tels motifs et concepts interreliés.
L’examen de l’histoire du choix de la « croyance » comme motif de discrimination interdit a été d’une aide limitée puisque les recherches archivistiques menées jusqu’à présent par la CODP relativement au passé juridique de ce choix n’ont pu produire de définition fonctionnelle précise et définitive du terme « croyance » utilisée au moment de la première parution de ce terme dans la version originale du Code, en 1962. Lorsqu’il a déposé son projet de loi de création d’un code des droits de la personne le 14 décembre 1961, l’honorable W.K. Warrender a indiqué que ce projet de loi ne contenait aucun nouveau principe. De laisser entendre le député, il ne faisait que rassembler sous forme de code des droits de la personne diverses lois anti-discrimination déjà approuvées par l’Assemblée législative de l’Ontario[342].
Les propres recherches menées par la CODP relativement à l’historique législatif des lois anti-discrimination ontariennes ayant précédé et plus tard modelé le Code des droits de la personne ont révélé que l’ébauche initiale du premier projet de loi anti-discrimination déposé à l’Assemblée législative de l’Ontario le 19 mars 1943 incluait à la fois la « croyance », la « religion » et la « race » au nombre des motifs de discrimination interdits[343]. Ce projet de loi n’a cependant pas été adopté en seconde lecture le 23 mars 1943[344]. Le 3 mars 1944, un second projet de loi anti-discrimination interdisant de façon plus étroite l’affichage et les publications discriminatoires (précurseur de la Racial Discrimination Act) a été déposé à l’Assemblée législative et adopté en troisième lecture[345]. La version finale de la Racial Discrimination Act ayant reçu la sanction royale le 14 mars 1944 interdisait l’affichage et les publications discriminatoires « pour quelque raison que ce soit au motif de la race ou de la croyance de telle personne ou catégorie de personne ». Brillait par son absence dans la version finale de cette loi clé antérieure au Code toute mention de la « religion » en tant que motif de discrimination interdit autonome et distinct de la « croyance ». Même si la croyance incluait clairement la religion dans la Racial Discrimination Act, les archives consultées par la CODP dans le cadre de ses recherches n’expliquent aucunement la raison du passage de l’inclusion de la religion et de la croyance dans l’ébauche du projet de loi initial à la seule mention de la croyance dans la Racial Discrimination Act[346].
[315] Plusieurs participants à l’atelier juridique de mars 2012 de la CODP affirmaient de façon similaire que les lois relatives aux droits de la personne, telles qu’elles ont évolué au Canada, n’avaient pas pour but de protéger l’ensemble des convictions personnelles, mais plutôt celui de promouvoir l’égalité réelle et de remédier aux violations des droits de la personne qui avaient une composante collective. Selon eux, les personnes dont les griefs se situaient hors des limites de ce but devraient et peuvent faire appel à d’autres instruments stratégiques et juridiques pour obtenir réparation (p. ex. lois de lutte à l’intimidation, Charte pour les questions de liberté de conscience).
[316] Dans Québec (Procureur général) c. A, 2013 CSC 5 [Quebec], la Cour suprême du Canada (CSC) a noté que la disposition sur l’égalité de l’article 5, ainsi que les lois anti-discrimination en général ont pour objet « d’éliminer les obstacles qui empêchent les membres d’un groupe énuméré ou analogue d’avoir accès concrètement à des mesures dont dispose la population en général » (Québec, au par. 319; citant Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S.). S’exprimant au nom de la cour unanime dans la récente décision de la Cour d’appel fédérale Canada (Procureur général) c. Commission canadienne des droits de la personne, 2013 CAF 75 (CanLII), le juge Stratas a affirmé l’importance d’aller au-delà des analyses formelles de groupes de comparaison dans le cas présent pour « prendre totalement en compte les facteurs sociaux, politiques, économiques et historiques relatifs au groupe » (par. 22, citant Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, au par. 39). La CSC a néanmoins indiqué clairement dans l’arrêt Quebec que la stigmatisation, les préjugés, les stéréotypes ou le maintien des désavantages historiques ne sont pas des aspects distincts de la discrimination dont il faut faire la preuve pour démontrer l’existence de la discrimination. De façon similaire, dans B c. Ontario (Commission des droits de la personne), supra, note 244, la Cour suprême a conclu que le requérant n’avait pas à s’identifier à un groupe désavantagé sur le plan historique pour revendiquer le droit de vivre à l’abri de la discrimination au motif de l’état familial (au par. 47). Le TDPO a confirmé cette interprétation dans Hendershott v. Ontario (Community and Social Services), 2011 OHRT 482 (CanLII) [Hendershott].
Les décisions du TDPO, néanmoins, semblent laisser le champ libre à la possibilité que, dans certains cas, il soit nécessaire d’examiner de plus près dans quelle mesure une requête fait intervenir les objectifs des lois anti-discrimination et les principes de l’égalité réelle. Dans ces cas généralement rares, où l’identité du requérant ou le sujet de la requête, ou les deux, ne semblent pas conformes à l’objet des lois relatives aux droits de la personne, il peut être utile de tenir compte d’aspects comme les préjugés et les stéréotypes, qui peuvent supposer une composante collective. Cela pourrait aider à déterminer si les allégations « créent réellement un désavantage » et soulèvent des questions d’égalité réelle (Hendershott, idem aux par. 45, 49 à 51 et 55. Tranchemontagne,[2006] CSC 14, au par. 104; cité dans McCalla v. Home Depot of Canada, 2012 OHRT 877 [CanLII]). Giggey v. York District School Board, 2009 OHRT 2236 (CanLII) fournit un bon exemple du manque de lien pouvant s’opérer entre le motif de discrimination et les types de discrimination réelle que l’adoption du Code est censée prévenir. Dans cette affaire, le requérant soutenait que le refus du conseil scolaire d’accepter son fils à la maternelle durant l’année scolaire 2009-2010 parce son acte de naissance indiquait qu’il était né le 1er janvier 2006 était discriminatoire aux termes du Code au motif du « lieu d’origine », parce que l’enfant était né sous un fuseau horaire différent. S’il était né en Ontario, la date de naissance inscrite aurait été le 31 décembre 2005 (ce qui lui aurait permis d’entrer à la maternelle en 2009-2010). Dans sa décision rejetant la requête, le TDPO a indiqué (au par. 11) : « [...] il doit y avoir un lien entre le "lieu" en cause et les raisons de l’interdiction. Dans le présent cas, je n’en trouve pas. Or, ce sont la rotation de la Terre et les choix de la société humaine relativement aux limites des fuseaux horaires et à l’emplacement de la ligne internationale de changement de date qui déterminent s’il est plus tard ou plus tôt sous un fuseau horaire quelconque. Cela ne fait aucunement intervenir des stéréotypes, des désavantages sociaux ou historiques, ou des caractéristiques présumées. »
[317] Dans l’importante décision récente Moore c. Colombie-Britannique (Éducation), 2012 CSC 61, la Cour suprême du Canada s’est penchée sur les critères d’établissement de la discrimination au sens
du code des droits de la personne de la Colombie-Britannique. Elle a appliqué les critères traditionnels employés depuis longtemps pour établir la discrimination à première vue, qui sont tirés de l’arrêt O’Malley, supra, note 282, au par. 28. Pour établir à première vue l’existence de discrimination aux termes du Code, les plaignants doivent démontrer :
- qu’ils possèdent une caractéristique protégée par le Code contre la discrimination
- qu’ils ont subi un effet préjudiciable relativement au service (à l'emploi ou autre) concerné
- que la caractéristique protégée a constitué un facteur dans la manifestation de l’effet préjudiciable (Moore, au par. 33).
La Cour d’appel de l’Ontario a adopté une série de critères très similaires dans Shaw v. Phipps, 2012 CA ON 155, au par. 14.
Dans le contexte des dispositions anti-discrimination de la Charte (art. 15), la juge Abella, s’exprimant sur cette question au nom de la majorité de la Cour dans Quebec (supra, note 316), a réaffirmé l’engagement du tribunal envers les critères d’établissement de la discrimination présentés dans Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 S.CR. 143, qui impose au demandeur le fardeau de démontrer, conformément à l’article 15 de la Charte, que :
- le gouvernement a établi une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue, et
- que l’effet de cette distinction sur l’individu ou le groupe perpétue un désavantage.
Selon la Cour, un désavantage est le résultat d’une distinction fondée sur un motif de discrimination interdit qui a pour effet d’imposer à une personne ou un groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d’autres ou d’empêcher ou de limiter l’accès aux possibilités et avantages offerts à d’autres membres de la société.
Étant donné que la Cour suprême a très récemment formulé deux séries de critères d’établissement de la discrimination, la première dans le contexte de la Charte (dans Quebec) et la seconde dans le contexte de requêtes relatives à de la discrimination déposées aux termes de lois relatives aux droits de la personne (dans Moore), il reste à déterminer dans quelle mesure ces deux séries de critères se rapprochent et lesquels utiliser pour établir la discrimination aux termes du Code des droits de la personne de l’Ontario. Dans les faits, les critères utilisés par le TDPO depuis Tranchemontagne pour établir la discrimination à première vue ont été relativement malléables, variant selon les circonstances de l’affaire. Certaines des décisions du TDPO stipulent que le requérant doit montrer que le traitement différentiel a créé un désavantage (Voir A.N. v. Hamilton-Wentworth District School Board, 2013 OHRT 67 (CanLII), au par. 112 et Addai v. Toronto (City), 2012 OHRT 2252 (CanLII). Le TDPO a aussi indiqué que dans la plupart des affaires juridiques de droits de la personne, la démonstration d’un traitement préjudiciable fondé sur un motif du Code permet d’inférer qu’il y a eu discrimination s’il existe un lien entre le sujet de la requête et l’objet sous-jacent du Code.
Bien qu’une majorité de décisions prises en application du Code aient confirmé que les critères établis pour la détermination de la discrimination demeurent les mêmes, quel que soit le motif, les facteurs contextuels pris en compte peuvent varier selon le motif. Par exemple, dans le cas de l’âge, il semble que l’on soit plus attentif à la démonstration d’indicateurs (désavantages, préjugés et stéréotypes) de discrimination réelle et moins disposé à simplement inférer de l’existence d’une distinction fondée sur l’âge qu’il y a eu discrimination. Dans le cas de la croyance, certains décisionnaires ont fait remarquer que les effets sur la croyance ne contreviennent pas tous aux droits (p. ex. ne pas être en mesure de participer à des activités sociales ou culturelles liées à la croyance ou de porter un style de hijab particulier). En ce qui a trait aux activités sociales et culturelles, consulter Eldary v. Songbirds Montessori School Inc., 2011 OHRT 1026 (CanLII); Hendrickson Spring v. United Steelworkers of America, Local 8773, supra, note 304; Assal v. Halifax Condominium Corp. No. 4 (2007), 60 C.H.R.R. D/101 (N.S. Bd. Inq.). En ce qui a trait au hijab, consulter Audmax Inc. v. Ontario Human Rights Tribunal, 2011 ONSC 315 (CanLII)). Si la CODP décidait d’élargir la portée de la définition de la croyance figurant dans sa politique, il se pourrait que les tribunaux judiciaires et administratifs choisissent d’accorder plus d’importance aux indicateurs de discrimination réelle.
[318] Par exemple, le penseur du milieu juridique Bruce Ryder a insisté sur cette distinction dans son exposé intitulé The relationship between religious equality and religious freedom : convergence and divergence et présenté à l’atelier juridique (2012a).
[319] Certaines lois relatives aux droits de la personne, comme le code de la Colombie-Britannique, expriment plus explicitement leurs sensibilités envers les formes sociales d’iniquité. Parmi les objectifs déclarés du code des droits de la personne de la Colombie-Britannique figurent :
- favoriser l’avènement d’une société dans laquelle rien ne s’oppose à la participation libre et entière à la vie économique, sociale, politique et culturelle de la Colombie-Britannique
- favoriser un climat de compréhension et de respect mutuel où tous sont égaux en dignité et en droit
- prévenir la discrimination interdite par le Code
- reconnaître et éliminer les tendances persistantes d’inégalité liées à la discrimination interdite par le Code
- prévoir des mesures de réparation pour les personnes victimes de discrimination en contravention du Code (Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, chap. 210, art. 3; pas en italiques dans l’original).
[320] La Cour suprême du Canada a abordé pour la première fois la portée du paragraphe 2(a) dans sa décision historique R v Big M Drug Mart Ltd, supra, note 181. Elle a appliqué au paragraphe 2(a) une approche contextuelle vaste en mettant l’accent sur la liberté et la conscience individuelles et en prenant en compte les valeurs qui sous-tendent la disposition et, plus généralement, la Charte. Le juge en chef Dickson a décrit ainsi l’objet de la liberté de religion et de la liberté de conscience (au par. 123) :
Les valeurs qui sous-tendent nos traditions politiques et philosophiques exigent que chacun soit libre d’avoir et de manifester les croyances et les opinions que lui dicte sa conscience, à la condition notamment que ces manifestations ne lèsent pas ses semblables ou leur propre droit d’avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles.
[321] Les décisions jurisprudentielles prises en application du paragraphe 2(a) révèlent des divisions internes relativement au poids proportionnel accordé aux dimensions de la liberté et de l’égalité de cette liberté fondamentale. La première grande décision prise en application du paragraphe 2(a) de la Charte, l’arrêt Big M Drug Mart, supra, note 181, reconnaissait aux dispositions sur la liberté de religion à la fois des objectifs et visées relatives à la liberté et à l’égalité.
[322] Bon nombre des personnes ayant soumis des mémoires à la CODP notaient depuis Big M un intérêt unilatéral pour les questions de liberté et de croyance individuelles dans les décisions des tribunaux prises en application du paragraphe 2(a) (voir Berger, 2012; Bhabha, 2012; Moon, 2012a; Ryder, 2012a). Selon Bhabha (2012), par exemple, les tribunaux ont eu tendance à reconnaître uniquement les demandes d’accommodement de la religion fondées sur la revendication de droits et d’intérêts individuels, tandis que les « requêtes fondées sur des droits communautaires et collectifs ont été rejetées » (voir aussi Berger, 2002, et l’analyse menée par Berger [2012] sur les partis pris culturels libéraux présents dans la jurisprudence prise en application du paragraphe 2(a)). Selon Berger (2012) :
L’accent excessif placé sur la liberté de religion plutôt que sur l’égalité en matière de religion est un artefact de la perception de la religion dans la loi. Dans le contexte de la loi, la religion semble puiser sa valeur fondamentale dans l’expression de la volonté autonome de l’agent individuel. Toute dignité ou tout privilège accordé à la religion découle de la place fondamentale qu’occupe la religion dans le choix des façons de vivre correctement.
[324] L’avis minoritaire du juge Bastarache dans Amselem (supra, note 137) exprime cette vision de la religion comptant à la fois une dimension collective et objective. D’avis que « la religion est un système de croyances et de pratiques basées sur certains préceptes religieux » (par. 135), le juge Bastarache a conclu (1) que de tels préceptes sont donc « objectivement identifiables, ce qui rend les limites des protections de la liberté religieuse plus prévisibles » et (2) qu’« en connectant les pratiques à ces préceptes religieux, un individu fait savoir qu'il ou elle partage un certain nombre de préceptes avec d'autres adeptes de la religion ». Par conséquent, l’expression collective de convictions et de pratiques communes est, pour le juge Bastarache, un élément essentiel de la religion (cité dans Kislowicz, 2012
[325] 2007 CanLII 1857 (ON LA), au par. 120. Il est à noter cependant que l’arbitre ne se prononçait pas sur ce qui constitue une croyance. Il cherchait à savoir si un employeur devait tenir compte de convictions religieuses ne constituant pas une exigence de la croyance de la personne. L’arbitre faisait cette remarque au moment d’expliquer pourquoi, dans le contexte des relations de travail, il préférait l’approche retenue par les juges minoritaires dans Amselem (supra, note 137). Mais puisqu’il était tenu de respecter la décision majoritaire de l’arrêt Amselem, il s’agissait d’une observation incidente.
[326] Supra, note 160.
[328] À la p. 7.
[329] Supra, note 158.
[330] Moon, 2012a.
[331] Berger (2002) affirme ce qui suit :
Aux yeux de l’adepte, la religion n’est pas une chose qu’on laisse à la maison ou à la porte du Parlement. La conscience religieuse assigne à la vie une dimension divine qui gagne tous les aspects de l’être. L’autorité divine s’étend à toutes les décisions, tous les gestes, tous les moments et tous les lieux de la vie du fervent. Contrairement aux pouvoirs d’un État libéral, la conscience religieuse ne fonctionne pas selon un système de compétences.
[332] À la p. 5.
[333] Dans Freitag v.Penetanguishene (Town) [2013] OHRT 893, par exemple, l’arbitre du Tribunal des droits de la personne Leslie Reaume soutient dans sa décision en faveur du demandeur : « [...] Dans certains contextes, le demandeur n’a pas besoin de faire état d’une croyance ou d’un système de convictions particulier pour bénéficier de protection contre l’imposition des convictions et observances religieuses d’autrui [...] » (au par. 22).
[334] Déplorant la croissance de « sectes » et d’« organisations marginales » qui « empruntent la légitimité de la langue et de la terminologie de la foi et de la croyance pour parvenir à des fins étroites, illégitimes, voire illicites » (Landau, 2012, p. 37), Richard Landau affirme, dans son mémoire (2012) déposé dans le cadre du dialogue stratégique :
Si un Canadien fonde un système de croyances religieuses en 2011 et revendique le droit pour lui-même et ses adhérents de ne pas travailler le jeudi, est-ce une expression légitime d’une croyance et la société est-elle tenue de l’accommoder?
En sa qualité de gestionnaire et réalisateur du domaine des médias et de la diffusion habitué à approuver du contenu religieux pour la télévision canadienne, Landau mettait l’accent sur l’importance pratique que revêt pour les organisations le fait d’avoir des définitions et directives claires relativement aux croyances et religions dignes de reconnaissance sociale, d’accommodement et, dans son champ d’activités particulier, de temps d’antenne (voir Landau, 2012, pour connaître les critères qu’il a élaborés).
[335] Cela est le résultat du champ d’application plus vaste du Code de l’Ontario, qui s’étend aux acteurs du gouvernement et à leurs activités (comme le fait la Charte), mais aussi à des acteurs des secteurs privé et non gouvernemental, y compris tous les employés, fournisseurs de services, fournisseurs de logements, associations et autres, qui sont réglementés par la province.
[336] Supra, note 158. De ce point de vue, les demandes frivoles et vexatoires pourraient tout aussi bien être qualifiées en des termes religieux de convictions laïques, éthiques ou morales. Elles pourraient aussi faire l’objet de requêtes, quelle que soit la politique adoptée par la CODP.
[337] L’arrêt Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53 confirme ce principe. Dans cette affaire, la Cour suprême tient compte des principes d’interprétation législative et souligne l’importance de mener un « examen attentif du texte des dispositions, de leur contexte et de leur objet » (au par. 32). Elle déclare ensuite, au par. 33 :
Il nous faut interpréter le texte législatif et discerner l’intention du législateur à partir des termes employés, compte tenu du contexte global et du sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la Loi, son objet et l’intention du législateur (E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87, cité dans l’arrêt Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21). Dans le cas d’une loi relative aux droits de la personne, il faut se rappeler qu’elle exprime des valeurs essentielles et vise la réalisation d’objectifs fondamentaux. Il convient donc de l’interpréter libéralement et téléologiquement de manière à reconnaître sans réserve les droits qui y sont énoncés et à leur donner pleinement effet (voir, p. ex., R. Sullivan, Sullivan on the Construction of Statutes (5e éd. 2008), p. 497-500. On doit tout de même retenir une interprétation de la loi qui respecte
le libellé choisi par le législateur.
[338] ibidem, par. 43. À ce chapitre, la Cour suprême poursuit :
Souvent, l’évolution et l’historique législatifs d’une disposition peuvent constituer des aspects importants du contexte dont il doit être tenu compte dans une démarche moderne d’interprétation des lois (Merk c. Association internationale des travailleurs en ponts, en fer structural, ornemental et d’armature, section locale 771, 2005 CSC 70,
[2005] 3 R.C.S. 425, par. 28, le juge Binnie; Hills c. Canada (Procureur général), [1988] 1 R.C.S. 513, p. 528, la juge L’Heureux-Dubé; Hilewitz c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 57, [2005] 2 R.C.S. 706, par. 41-53, la juge Abella. L’évolution législative s’entend de la formulation initiale, puis subséquente, d’une disposition, et l’historique législatif, des éléments touchant à la conception, à l’élaboration et à l’adoption du texte de loi : Sullivan, p. 587-593; P.-A. Côté, avec la collaboration de S. Beaulac et M. Devinat, Interprétation des lois (4e éd. 2009), p. 496 et 501-508 (au par. 43).
[339] Les personnes qui fondent ce point de vue sur une lecture davantage historique font remarquer que les confessions chrétiennes se sont différenciées les unes des autres en fonction de leurs « croyances », les croyances étant un élément central de l’édification de communautés et de la foi. Au Canada, bon nombre sinon la plupart des cas de discrimination et de préjudice faisaient intervenir des membres de communautés chrétiennes dont les croyances différaient.
[340] Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, au par. 33.
[341] Sullivan (2002, à la p. 377). Voir la discussion sur l’interprétation des lois relatives aux droits de la personne fondée sur les intentions présumées du législateur à la p. 374-378.
[342] En plus de la Racial Discrimination Act de 1944, l’hon. Warrender a mentionné les lois suivantes au moment du dépôt du Code des droits de la personne en 1961 :
- Fair Employment Practices Act et Female Employee’s Fair Remuneration Act de 1951
- Fair Accommodation Practices Act de 1954
- Établissement de l’Anti-Discrimination Commission de l’Ontario en 1958 (renommée Commission ontarienne des droits de la personne en 1962).
[343] Le Hansard (journal des débats de l’Assemblée législative de l’Ontario) du 10 mars 1943 décrit de la façon suivante l’objectif du projet de loi déposé par John Glass : « prévenir la discrimination à l’endroit de quiconque au motif de sa race, de sa croyance ou de sa religion ». Une disposition indique que « [n]ulle personne ne se verra refuser les accommodements ou installations de quelconque hôtel, restaurant, théâtre ou autre lieu public en raison de sa race, de sa croyance ou de sa religion ». Une autre déclare : « Nulle personne ne publiera ou n’exposera ou ne fera publier ou exposer un énoncé, un symbole, un emblème ou une autre représentation qui fomente ou tend à fomenter la haine, la dérision ou le mépris envers toute personne ou classe de personnes en raison de la couleur, de la race, de la croyance ou de la religion de cette personne ou de cette classe de personnes ».
[344] Le Hansard du 23 mars 1943 rapportait que « M. Glass était le seul député présent à la Chambre pour exprimer son appui envers le projet de loi ». Encore selon le Hansard, le projet de loi avait été rejeté en partie parce qu’il ne faisait pas « la promotion de l’unité » et que son adoption « équivaudrait à l’adoption d’une politique de contrainte contraire aux principes démocratiques ».
[345] Le projet de loi s’est néanmoins heurté à une forte opposition de la part des partisans de la libre expression. Déposé le 3 mars 1944 sous le nom de projet de loi 46, il a été modifié le 13 mars pour « protéger les libertés ». Un article a été ajouté, qui stipulait : « Cette loi n’a pas pour effet de porter entrave à la libre expression verbale ou écrite d’opinions sur un quelconque sujet et ne confère aucun avantage ou protection aux sujets de pays ennemis. »
[346] Dans Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, la Cour suprême du Canada confirmait qu’il était pertinent, au moment d’interpréter la loi, de tenir compte de son passé, y compris des dispositions qui ont été rejetées. Par exemple, la Cour affirme au par. 44 :
Nous croyons que rien ne justifie d’oublier les dispositions envisagées mais non retenues dans la mesure où elles peuvent contribuer à la détermination de l’objet de la loi. Une grande prudence s’impose quant à l’importance éventuelle qu’il convient de leur accorder. Cependant, elles peuvent renseigner utilement sur l’historique et l’objet de la loi et, dans certains cas, offrir un élément de preuve direct de l’intention du législateur (Sullivan, p. 609; Côté, p. 507; Doré c. Verdun (Ville), [1997] 2 R.C.S. 862, par. 37. Dans l’arrêt M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, notre Cour a statué qu’un projet de modification législative rejeté pouvait servir à établir l’intention du législateur : par. 348-349, le juge Bastarache.
L’application du principe d’interprétation législative que constitue l’absence de tautologie à la première ébauche du projet de loi anti-discrimination, laquelle a été proposée puis rejetée, peut porter à croire qu’on donnait deux sens différents aux notions de « croyance » et de « religion » puisque ces deux termes coexistaient dans un même projet de loi. Cependant, cela n’offre aucune indication des définitions différentes qu’on avait donnée à ces deux termes et n’exclut pas la possibilité que les deux notions aient été ancrées dans la religion.