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7. Conséquences d’un test positif

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7.1. Obligation d’accommodement

Même si le Code vise avant tout à faire en sorte que les personnes handicapées ne soient pas traitées de façon discriminatoire, il reconnaît que, dans certaines circonstances, la nature et (ou) le degré de leur handicap peuvent les empêcher de s’acquitter des fonctions essentielles d’un emploi. C’est pourquoi le paragraphe 17 (1) du Code prévoit qu’il n’est pas discriminatoire de traiter une personne de façon différente en milieu de travail parce qu’il lui est impossible de s’acquitter des fonctions essentielles d’un poste en raison de son handicap. Or, il ne suffit pas de présumer qu’une personne ne s’acquitte pas des fonctions ou ne répond pas aux exigences essentielles d’un poste en raison de son handicap; cette incapacité doit être déterminée objectivement. L’évaluation du handicap doit être à la fois exacte et juste.

Le paragraphe 17 (2) prévoit qu’une personne ne peut être considérée incapable de s’acquitter des fonctions essentielles de l’emploi à moins qu’il puisse être prouvé que les mesures d’adaptation nécessaires causent un préjudice injustifié à l’employeur, compte tenu du coût de ces mesures et des exigences en matière de santé et de sécurité[63].

Après qu’une personne a obtenu un résultat positif à un test de dépistage de l’alcool ou des drogues, on devrait l’aviser de la possibilité d’accommodement de ses besoins. Les employés ont droit à une évaluation individualisée menée par une personne possédant de l’expertise sur le plan des troubles d’utilisation de substance pour établir l’existence d’un handicap et évaluer toute mesure de soutien requise. L’accommodement des besoins doit être effectué, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié, et la détermination du bien-fondé d’adopter des mesures disciplinaires doit inclure toute dépendance parmi ses circonstances atténuantes[64]. Le Code exige d’adopter des mesures d’adaptation individualisées ou personnalisées. Par conséquent, les politiques qui aboutissent d’office à une perte d’emploi ou à une réaffectation, ou qui imposent des conditions de réintégration inflexibles sans tenir compte de la situation particulière de la personne, sont peu susceptibles de satisfaire à cette exigence.

7.1.1. Responsabilités des employés et des employeurs

Le processus d’accommodement est une responsabilité partagée. Toutes les parties en cause devraient s’y engager dans un esprit de collaboration, mettre en commun l’information disponible et envisager les mesures d’adaptation possibles.

La personne handicapée doit faire ce qui suit :

  • aviser le fournisseur de la mesure d’adaptation qu’elle a un handicap (bien que le fournisseur de la mesure d’adaptation n’ait généralement pas le droit de connaître la nature du handicap)
  • décrire au meilleur de ses capacités, préférablement par écrit, la nature de ses besoins en matière d’accommodement afin que le fournisseur de la mesure d’adaptation puisse donner suite à sa demande
  • au besoin et lorsque cela est approprié, répondre aux questions ou fournir de l’information sur les limites ou restrictions pertinentes, y compris de l’information provenant de professionnels de la santé[65]. Cependant, les personnes en quête d’accommodement ne sont pas tenues de discuter de leur handicap ou de leurs besoins en matière d’accommodement avec des personnes autres que celles qui participent directement au processus d’accommodement[66]
  • prendre part aux discussions sur les mesures d’adaptation possibles
  • collaborer avec tout spécialiste dont l’assistance est requise pour gérer le processus d’accommodement ou qui pourrait fournir l’information demandée lorsque la personne handicapée n’a pas cette information
  • une fois que la mesure d’adaptation a été adoptée, satisfaire aux normes de rendement et exigences convenues, comme les normes de travail applicables
  • travailler de manière continue avec le fournisseur de la mesure d’adaptation afin de gérer le processus d’accommodement.

Le fournisseur de la mesure d’adaptation doit faire ce qui suit :

  • rester conscient du fait qu’une personne pourrait avoir besoin de mesures d’adaptation même si elle n’en a pas fait la demande spécifique ou formelle
  • accepter de bonne foi la demande d’accommodement présentée par la personne, à moins d’avoir des raisons légitimes d’agir autrement
  • obtenir au besoin (mais non de façon automatique) des opinions ou conseils d’experts
  • veiller activement à ce qu’on examine les solutions de rechange et mesures d’adaptation possibles[67] et faire les démarches nécessaires pour trouver diverses formes de mesures d’adaptation et solutions de rechange possibles[68]
  • conserver des dossiers sur la demande d’accommodement et les mesures prises
  • communiquer de façon régulière et efficace avec la personne et lui fournir des mises à jour sur le statut de la mesure d’adaptation et les prochaines étapes[69]
  • respecter le caractère confidentiel de la demande
  • limiter les demandes d’information aux questions qui se rapportent raisonnablement à la nature des limites ou restrictions, de manière à pouvoir répondre à la demande d’accommodement
  • mettre en œuvre les mesures d’adaptation en temps opportun[70] jusqu’au point
    de préjudice injustifié
  • assumer les frais de tout renseignement ou document médical requis (p. ex. le fournisseur de la mesure d’adaptation devrait payer les billets de médecin, évaluations, lettres dressant la liste des besoins en matière d’accommodement et autres)
  • assumer les coûts de la mesure d’adaptation requise.

En règle générale, on s’attend à ce que les employés avisent leur employeur de leurs besoins en matière d’accommodement. Cependant, en raison de la nature des dépendances à l’alcool et aux drogues, les gens peuvent ne pas reconnaître qu’ils ont un handicap ou être disposés à l’admettre, ou même reconnaître l’effet que leur dépendance a sur leur emploi[71]. Les employeurs ont l’obligation de se renseigner sur les besoins possibles d’une personne en matière de dépendance lorsque cette personne n’est clairement pas bien ou s’ils perçoivent qu’elle pourrait avoir des besoins en lien avec une dépendance[72]. Les employeurs devraient offrir de l’assistance et des mesures d’adaptation avant d’imposer des mesures disciplinaires ou d’autres conséquences[73]. Lorsqu’une personne obtient un résultat positif à un test de dépistage de l’alcool ou des drogues, cela déclenche l’« obligation de se renseigner ». Les employeurs devraient s’acquitter de cette obligation d’une façon respectueuse, qui protège la confidentialité de l’employé.  

Les syndicats et les associations professionnelles doivent jouer un rôle actif de partenaires dans le processus d’accommodement, partager la responsabilité avec l’employeur afin de faciliter l’accommodement des besoins et appuyer les mesures d’adaptation prévues sans égard aux conventions collectives, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié[74].

Si la dépendance à l’alcool ou aux drogues d’un employé ou d’une employée empêche cette personne d’accomplir les fonctions essentielles de son poste, l’employeur doit d’abord fournir l’appui nécessaire pour que la personne puisse participer à un programme de rétablissement, à moins qu’il puisse démontrer que cela entraînerait un préjudice injustifié.

En général, s’il faut mettre en œuvre une mesure d’adaptation pour permettre à une personne de prendre part aux activités d’une organisation sans obstacle lié à un handicap, l’organisation doit prendre en charge les coûts de la mesure d’adaptation requise[75] à moins que cela ne cause de préjudice injustifié. La jurisprudence en matière de droits de la personne n’a cependant pas encore déterminé si cela inclurait le coût d’un traitement comme une thérapie, de la médication et autres.

Lorsque les gens ne sont pas en mesure de reconnaître qu’ils ont une dépendance, les politiques qui prévoient l’imposition de mesures disciplinaires aux personnes qui ne divulguent pas une dépendance à l’alcool ou aux drogues peuvent êtres jugées discriminatoires[76].

Même le fait de refuser des mesures d’adaptation ne justifie pas le congédiement immédiat d’une personne qui a une dépendance ou chez qui on perçoit une dépendance. L’employeur doit démontrer, par l’application de mesures disciplinaires progressives, que
la personne a été avertie de la situation et qu’elle est incapable de s’acquitter des fonctions essentielles de son poste. Si la personne refuse les mesures d’adaptation offertes et que des mesures disciplinaires progressives et mesures de gestion du rendement ont été mises en œuvre sans succès, la personne peut être congédiée.

Cette approche s’applique aux milieux de travail qui effectuent le dépistage des drogues et de l’alcool, et à ceux qui ne l’effectuent pas.  

Exemple : Un employé de bureau semble souvent en état d’ébriété pendant les heures de travail; l’employeur le convoque donc pour discuter du problème. L’employé refuse d’admettre l’existence du problème ou de consulter un thérapeute aux frais de l’employeur. Peu après, l’employé est congédié, sans préavis officiel. L’employeur peut avoir enfreint les droits de l’employé aux termes du Code.

Pour un complément d’information, consulter la section 13.6.1 de la Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances de la CODP.

Le refus de se soumettre à un test de dépistage des drogues et de l’alcool ne devrait pas amener automatiquement à conclure que l’employé ou l’employée échouerait un tel test. Il ne devrait pas non plus entraîner des mesures disciplinaires semblables à celles qu’on imposerait à la personne si elle avait une dépendance (p. ex. suspension du travail et réintégration possible uniquement si la personne accepte d’obtenir du counseling pour une consommation d’alcool ou de drogues). Les circonstances de l’affaire devraient plutôt être examinées au cas par cas, en tenant compte des motifs de refus de l’administration du test et d’autres facteurs pertinents, comme le dossier de service de la personne. Sinon, les mesures imposées pourraient équivaloir à de la discrimination fondée sur la perception d’un handicap[77].

7.1.2. Préjudice injustifié

L’employeur sera libéré de son obligation d’accommodement du membre du personnel ayant une dépendance à l’alcool ou aux drogues s’il peut démontrer que l’accommodement créerait un préjudice injustifié, c’est-à-dire que :

  1. Le coût des mesures d’adaptation est si élevé qu’il nuirait à la nature ou à la viabilité de l’entreprise. Cette analyse doit prendre en compte les sources extérieures de financement et les autres tentatives de réduction du coûtdes mesures;

    ou
     

  2. Les risques pour la santé et la sécurité des autres membres du personnel, du public ou de l’environnement sont si graves qu’ils l’emportent sur les avantages de l’accommodement demandé. Cette analyse doit avoir lieu après l’adoption de mesures d’adaptation et de mesures d’atténuation des risques.

Il incombe à l’employeur de prouver qu’une mesure d’adaptation causerait un préjudice injustifié au moyen d’éléments de preuve directs, réels et objectifs qui sont également quantifiables dans le cas du coût. Il ne suffit pas de simplement affirmer que le coût ou le risque est « trop élevé » en se basant sur des impressions ou des stéréotypes sans preuve à l’appui.

Le critère de détermination du préjudice injustifié est présenté de façon exhaustive dans la Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances de la CODP.

7.2. Usagers occasionnels d’alcool ou de drogues

Le fait de consommer de l’alcool et des drogues ne signifie pas qu’on a une dépendance (trouble d’utilisation de substance). En raison de la nature des dépendances, certaines personnes qui se disent usagers occasionnels pourraient en réalité avoir une dépendance[78]. Le Code offre à ces personnes une protection au motif du handicap. Quant aux réels usagers occasionnels d’alcool et de drogues, le Code les protège uniquement s’ils sont perçus comme ayant une dépendance[79].

Si un employeur croit qu’un usager occasionnel a une dépendance, ou si une politique de dépistage des drogues et de l’alcool traite l’usage occasionnel comme une dépendance, cela pourrait soulever des questions de droits de la personne au motif de la perception d’un handicap[80].

Exemple : Durant une visite de lieu de travail, la gérante d’un milieu de travail comportant des risques pour la sécurité remarque qu’un employé semble sous l’influence de l’alcool à son retour du dîner. L’entreprise possède une politique de dépistage des drogues et de l’alcool. Avant de reprendre le travail, l’employé doit se soumettre à un alcootest. Il obtient un résultat positif et admet consommer de l’alcool de façon occasionnelle. Il est congédié sur-le-champ. On lui refuse également le droit de travailler pour l’entreprise dans l’avenir à moins de pouvoir fournir de la documentation médicale attestant de sont aptitude à l’emploi. Les autres candidats à l’emploi ne sont pas tenus de fournir de telle documentation. Les gestes de l’employeur peuvent soulever des questions de droits de la personne au motif de la perception d’un handicap.

Les employeurs devraient être conscients de leur obligation de se renseigner de l’existence possible d’un handicap, mais ne devraient pas agir sur la base de stéréotypes. Ils devraient également veiller à ce que leurs politiques ne confondent pas la consommation d’alcool et de drogues avec la dépendance à l’alcool ou aux drogues.

À la suite de l’obtention d’un résultat positif à un test de dépistage de l’alcool ou des drogues, un employé pourrait être évalué de façon individuelle et qualifié d’usager occasionnel, par opposition à une personne ayant une dépendance à l’alcool ou aux drogues. De préférence dans de telles situations, les employeurs devraient envisager d’adapter toute sanction imposée aux circonstances de l’affaire.


[63] Voir la section 7.1.2. sur le préjudice injustifié.

[64] Voir Krieger v Toronto Police Services Board, 2010 HRTO 1361 (CanLII) [« Krieger »], au par. 157; Kemess Mines Ltd v International Union of Operating Engineers, Local 115, 2006 BCCA 58 (CanLII) (autorisation d’appel à la C.S.C. refusée) [« Kemess Mines Ltd »]; Bowden v Yellow Cab and others (No 2), 2011 BCHRT 14 (CanLII). En cas d’inconduite, la personne aux prises avec un handicap psychosocial qui souhaite bénéficier des mesures de protection prévues au Code serait tenue de démontrer une relation de cause à effet entre l’inconduite et un handicap psychosocial. Voir Fleming v North Bay (City), 2010 HRTO 355 (CanLII); Walton Enterprises v Lombardi, 2013 ONSC 4218 (CanLII); McLean v Riverside Health Care Facilities Inc, 2014 HRTO 1621 (CanLII), au par. 27.

[65] Dans l’arrêt Baber v. York Region Dist. School Board (No. 3) (2011), 2011 HRTO 213 (CanLII), le TDPO a conclu que même si la plaignante avait fait une demande d’accommodement, l’employeur avait rempli son obligation en ce sens parce que celle-ci n’avait pas collaboré au processus d’accommodement en rejetant des demandes raisonnables d’information ayant pu confirmer ses besoins. Elle a toujours refusé de fournir les renseignements médicaux pertinents. Le tribunal a également établi que l’employeur n’avait pas manqué à son obligation d’accommodement en mettant fin à son emploi.

[66] Dans l’affaire Ravi DeSouza v 1469328 Ontario Inc, 2008 HRTO 23 (CanLII), le TDPO a conclu qu’un club de tennis avait fait de la discrimination fondée sur le handicap à l’endroit d’un instructeur de tennis en l’obligeant à aviser un client qu’il souffrait d’épilepsie et à enseigner à tout le personnel la façon de composer avec une crise d’épilepsie.

[67] Meiorin, supra, note 25, aux par. 65-66.

[68] Lane v. ADGA Group Consultants Inc., 2007 HRTO 34 (CanLII) [« Lane »]; ADGA Group Consultants Inc. v. Lane, 2008 CanLII 39605 (Ont. Div. Ct.) [« ADGA »]; Krieger, supra, note 64; MacLeod v Lambton (County), 2014 HRTO 1330 (CanLII).

[69] Hodkin v SCM Supply Chain Management Inc, 2013 HRTO 923 (CanLII).

[70] DansTurnbull v Famous Players Inc, 2001 CanLII 26228 (ON HRT), le TDPO a déterminé que même si la chaîne Famous Players avait pris des mesures pour se conformer au Code et faire en sorte que les personnes handicapées aient un accès égal à ses cinémas, elle ne l’avait pas fait assez rapidement et n’avait pas agi « avec diligence raisonnable dans les meilleurs délais » (para. 216).

[71] Voir Kemess Mines Ltd, supra, note 64; Primary Care Addiction Toolkit: Fundamentals of Addiction, 2010, What is addiction? En ligne : CAMH et St. Joseph's Health Centre. www.porticonetwork.ca/web/fundamentals-addiction-toolkit/introduction (consulté le 24 juin 2015). Les personnes ayant une dépendance pourraient hésiter à faire part de leur handicap en raison des stigmates considérables associés aux dépendances. Voir Centre de toxicomanie et de santé mentale, The Stigma of Substance Abuse: A Review of the Literature (18 août 1999). En ligne : CAMH www.camh.ca/en/education/Documents/www.camh.net/education/Resources_communities_organizations/stigma_subabuse_litreview99.pdf (consulté le 22 janvier 2016), par. 6-7.

[72] Wall, supra, note 60, au par. 80; Krieger, supra, note 64.

[73] Voir Lane, supra, note 68; ADGA, supra, note 68; Kriegersupra, note 68; Wall, supra, note 60; Mellon c. Développement des ressources humaines Canada, 2006 TCDP 3 (CanLII) aux par. 97-98; Willems-Wilson v Allbright Drycleaners Ltd [1997] BCHRTD No 26 (QL).

[74] La décision de la Cour suprême du Canada dans Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud [1992] 2 R.C.S. 970 définit les obligations des syndicats. Voir également Bubb-Clarke v Toronto Transit Commission, 2002 CanLII 46503 (HRTO).

[75] Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624.

[76] Mais voir la décision Stewart v. Elk Valley Coal Corporation, 2015 ABCA 225 (CanLII), dans le cadre de laquelle une majorité de la cour d’appel de l’Alberta a déterminé que le congédiement d’un employé qui n’avait pas divulgué sa dépendance ne constituait pas de la discrimination. Selon la majorité, compte tenu des éléments de preuve, l’employé n’avait pas de perte de contrôle suffisante et aurait pu satisfaire à l’exigence de divulgation. La Cour suprême du Canada a accordé le droit d’interjeter appel de la décision.

[77] Sterling Crane, supra, note 42.

[78] Voir CAMH et St. Joseph's Health Centre, supra, note 71.

[79] Entrop, supra, note 9, au par. 92. Il est à noter que dans plusieurs cas, les décideurs ont rejeté les requêtes pour discrimination de personnes qui se sont vues imposer des sanctions (comme le licenciement ou le rejet d’une candidature) après avoir échoué un test de dépistage des drogues ou de l’alcool parce qu’elles ne pouvaient pas démontrer qu’elles avaient une dépendance ou qu’elles étaient perçues comme ayant une dépendance. Voir par exemple Chornyjsupra, note 36.

[80] Chornyj, supra, note 36. Au par. 29, la Cour divisionnaire de l’Ontario a indiqué ce qui suit : 

Les décisions dans Entrop et Kellogg vont à l’encontre de la proposition selon laquelle la seule existence d’une politique de dépistage des drogues constitue de la discrimination à première vue fondée sur la perception d’un handicap. L’effet de la politique de dépistage des drogues doit être examiné au cas par cas pour déterminer si la prétention de perception d’un handicap est défendable.

Les conséquences graves ou rigides, comme le congédiement automatique, peuvent donner l’impression que la politique de l’employeur traite l’employé comme s’il avait une dépendance. Dans Entropsupra, note 9, la Cour d’appel de l’Ontario a examiné la politique de dépistage des drogues et de l’alcool de la société Imperial Oil, qui présentait la surconsommation d’alcool ou de drogues comme un phénomène débutant parfois par un usage expérimental. Le tribunal a déterminé que la société imposait des sanctions à toute personne qui obtenait un résultat positif en partant du principe que la personne est susceptible de se présenter au travail les facultés affaiblies, à l’heure actuelle ou dans l’avenir, et par conséquent n’est pas « apte au travail ». Sur cette base, il a conclu que les dispositions visant le dépistage des drogues et de l’alcool préalable à l’emploi et de façon aléatoire constituaient de la discrimination à première vue à l’égard des personnes qui ont, ou sont perçues comme ayant, un problème de surconsommation de drogues (par. 90-92). Voir aussi Greater Toronto Airports Authority c. Public Service Alliance of Canada, Local 0004, [2007] C.L.A.D. No. 243 (QL), au par. 297.

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