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6. Code des droits de la personne de l’Ontario

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6.1 Mesures de protection

Aux termes du Code des droits de la personne de l’Ontario, les personnes trans et autres personnes non conformistes sur le plan du sexe ont le droit de vivre à l’abri de la discrimination et du harcèlement fondés sur l’identité sexuelle ou l’expression de l’identité sexuelle dans cinq domaines sociaux[23] :

  • L’obtention de biens et de services, et l’utilisation d’installations (article 1). La catégorie « service » est très vaste et peut inclure des services qui appartiennent à des entreprises privées ou des organismes publics, ou sont administrés par de tels entreprises ou organismes, notamment dans les secteurs de l’assurance, de l’éducation, de la restauration, du maintien de l’ordre, des soins de santé et des centres commerciaux.
  • L’accès au logement (article 2). Cela inclut le logement locatif privé, le logement coopératif, le logement social, le logement subventionné et le logement avec services de soutien.
  • La conclusion de contrats (article 3). Cela inclut l’offre, l’acceptation, le prix et même le rejet d’un contrat.
  • L’emploi (article 5). Cela inclut le travail à temps plein et partiel, le bénévolat, les stages étudiants, les programmes d’emploi spéciaux, le travail avec période d’essai [24] et le travail temporaire ou à contrat.
  • L’association ou l’appartenance à un syndicat, à une association professionnelle ou autre (article 6). Cela s’applique à l’adhésion aux syndicats et à l’inscription aux professions autoréglementées, y compris aux modalités d’adhésion et autres.

Un des aspects fondamentaux du Code est sa primauté sur toutes les autres lois de l’Ontario, sauf celles qui indiquent expressément qu’elles s’appliquent malgré le Code. Donc, en cas de conflit entre le Code et une autre loi provinciale, le Code a préséance à moins que l’autre loi n’indique le contraire[25].

6.2 Établir l’existence de discrimination

Le Code ne définit pas le concept de discrimination. Nous devons plutôt notre compréhension évolutive de la discrimination aux décisions des tribunaux administratifs et judiciaires. Pour établir qu’il y a eu discrimination à première vue, une personne doit démontrer :

  1. qu’elle présente une caractéristique protégée par un ou plusieurs motifs du Code (p. ex. identité sexuelle ou expression de l’identité sexuelle)[26]
  2. qu’elle a subi un traitement ou effet négatif ou préjudiciable dans l’un des domaines sociaux prévus au Code (p. ex. accès à un service, logement ou emploi)
  3. que la caractéristique protégée a constitué un facteur dans la manifestation du traitement ou de l’effet préjudiciable[27].

La discrimination n’est pas toujours directe et est souvent difficile à repérer. La partie plaignante doit démontrer selon la « prépondérance des probabilités » (ou toute vraisemblance) qu’il y a eu traitement négatif ou préjudiciable. La méthode d’analyse devrait être souple et tenir compte de tous les facteurs pertinents, dont les éléments de preuve circonstanciels et l’ensemble des répercussions sur la personne ou le groupe touché. Pour démontrer l’existence de discrimination, il n’est pas nécessaire d’en prouver l’« intention », même s’il est parfois possible de le faire. Il suffit que l’identité sexuelle, que l’expression de l’identité sexuelle ou que les autres caractéristiques protégées soient un des facteurs du traitement négatif pour qu’il y ait discrimination[28].

Une fois qu’on a établi l’existence de discrimination à première vue, il revient à l’organisation ou à la personne responsable de fournir une explication crédible et non discriminatoire ou de justifier la conduite ou la pratique à l’aide d’une des défenses prévues par le Code (voir également les sections 9 et 10 de la présente politique).

6.3 Droit à l’auto-identification sur le plan du sexe

Les principes internationaux de droits de la personne indiquent clairement que chaque personne a le droit de définir sa propre identité sexuelle. L’auto-identification de son identité sexuelle est l’un des aspects les plus fondamentaux de l’autodétermination, de la dignité et de la liberté[29].

À des fins juridiques et sociales, une personne dont l’identité sexuelle ne correspond pas au sexe lui ayant été assigné à la naissance devrait faire l’objet d’un traitement basé sur son identité sexuelle vécue[30].

Le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (TDPO) a affirmé ce qui suit : « Le fait de continuer de réserver en tout plan aux personnes transgenres un traitement basé sur le sexe assigné à leur naissance est discriminatoire parce que cela fait fi de leur identité sexuelle vécue[31] ».


 

[23] Les motifs d’« identité sexuelle » et d’« expression de l’identité sexuelle » visent bon nombre de  violations des droits de la personne qui étaient précédemment couvertes par les motifs du « sexe » et du « handicap ». Par exemple, voir Forrester v. Peel (Regional Municipality) Police Services Board et al2006 HRTO 13 (CanLII) et Hogan v. Ontario (Health and Long-Term Care), 2006 HRTO 32 (CanLII). D’autres compétences invoquent aussi les motifs du « sexe » et dans certains cas du « handicap » pour traiter de ce genre de discrimination.

[24] Voir ADGA Group Consultants Inc. c. Lane, 2008 CanLII 39605 (S.C.D.C.).

[25] L’article 47 du Code indique ce qui suit : (1) La présente loi lie la Couronne et tous ses organismes; (2) Lorsqu’une disposition d’une loi ou d’un règlement se présente comme exigeant ou autorisant une conduite qui constitue une infraction à la partie I, la présente loi s’applique et prévaut, à moins que la loi ou le règlement visé ne précise expressément qu’il s’applique malgré la présente loi. L.R.O. 1990, chap. H.19, par. 47 (2).

[26] Le Code assurerait aussi la protection des personnes qui font l’objet de discrimination ou de harcèlement fondé sur leurs rapports, association ou échanges avec une personne protégée par le Code en raison de son identité sexuelle, de l’expression de son identité sexuelle ou d’autres caractéristiques (voir la rubrique 7.3 : Association de la présente politique).

[27] R.B. v. Keewatin-Patricia District School Board, 2013 HRTO 1436, au par. 204. Ces critères d’établissement de l’existence de discrimination sont tirés de Moore c. Colombie-Britannique (Éducation), 2012 C.S.C. 61.

Il est à noter que dans quelques cas, qui pour la plupart mettaient en cause des services gouvernementaux ou laissaient entendre qu’un traitement différentiel pourrait ne pas produire d’effet réellement discriminatoire, les circonstances de l’affaire ne permettaient pas de présumer ou de conclure qu’il y avait eu discrimination. Dans de tels cas, la partie plaignante peut devoir faire la démonstration du traitement ou de l’effet préjudiciable. Voir, par exemple, Ontario (Disability Support Program) v. Tranchemontagne, 2010 ONCA 593 (CanLII)Ivancicevic v. Ontario (Consumer Services), 2011 HRTO 1714 (CanLII), Klonowski v. Ontario (Community Safety and Correctional Services), 2012 HRTO 1568 (CanLII). Cependant, selon la Cour d’appel de l’Ontario et le TDPO, il est possible dans la plupart des affaires prises en application du Code de présumer l’existence d’un désavantage lorsqu’on est en présence d’un traitement préjudiciable fondé sur un motif de discrimination interdit. D’après ces tribunaux, il ne sera pas nécessaire, dans la plupart des causes relatives aux droits de la personne, de mener un processus de démonstration de la nature spécifique du désavantage. Voir Hendershott v. Ontario (Community and Social Services), 2011 HRTO 482, au par. 45 (CanLII).

[28] Gray v. A&W Food Service of Canada Ltd. (1994), CHRR, Doc 94-146 (Ont. Bd. Inq.); Dominion Management v. Velenosi, [1977] O.J. No. 1277, au par. 1 (Ont. C.A.); Smith v. Mardana Ltd. (No. 1) (2005), 52 C.H.R.R. D/89, au par. 22 (Ont. Div. Ct.); King v. CDI Career Development Institutes Ltd. (2001), 39 C.H.R.R., D/322 (Sask. Bd.Inq.).

[29] Principes de Jogjakarta, supra, note 20, Principe 3 : Le droit à la reconnaissance devant la loi.

[30] Voir Vanderputten v. Seydaco Packaging Corp., 2012 HRTO 1977, aux par. 66 et 67 (CanLII) (citant aussi XY v. Ontario (Government and Consumer Services), supra, note 2) et Sheridan v. Sanctuary Investments Ltd. (c.o.b. B.J.’s Lounge), [1999] B.C.H.R.T.D. No. 43, 3 C.H.R.R. D/467, au par. 107 : « les transsexuels qui vivent en tant que membres du sexe désiré devraient être considérés comme des membres de ce sexe aux fins de l’application des mesures législatives relatives aux droits de la personne ».

[31] Vanderputten, idem, au par. 66 (CanLII).

 

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