Selon l’article 5 du Code :
(1) Toute personne a droit à un traitement égal en matière d’emploi, sans discrimination fondée sur la race, l’ascendance, le lieu d’origine, la couleur, l’origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l’orientation sexuelle, l’âge, l’existence d’un casier judiciaire, l’état matrimonial, l’état familial ou un handicap.
(2) Tout employé a le droit d’être à l’abri de tout harcèlement au travail exercé par son employeur ou le mandataire de celui-ci ou un autre employé pour des raisons fondées sur la race, l’ascendance, le lieu d’origine, la couleur, l’origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, l’âge, l’existence d’un casier judiciaire, l’état matrimonial, l’état familial ou un handicap.
Le Code ne renferme aucune définition du terme « emploi ». La Commission interprète ce terme dans son sens le plus large : elle entend par « emploi » le travail à plein temps et à temps partiel, le travail à contrat, le travail obtenu par l’intermédiaire d’une agence de placement temporaire, la période de travail à l’essai et même, dans certains cas, le travail bénévole.
Le droit à un « traitement égal en matière d’emploi » recouvre tous les aspects du milieu et des relations de travail, y compris les demandes d’emploi, le recrutement et l’embauche, la formation, les mutations, les promotions et l’avancement, de même que les conditions d’apprentissage, de congédiement ou de mise à pied. Il couvre aussi les taux de rémunération, les heures supplémentaires, les heures de travail, les congés, les avantages sociaux, le travail par postes, les mesures disciplinaires et l’évaluation du rendement.
Une plainte pour atteinte aux droits de la personne dans le domaine de l’emploi, au motif de discrimination ou de harcèlement, peut mettre en cause non seulement un employeur, mais aussi un entrepreneur, un syndicat, un conseil d’administration ou encore des particuliers, tels que d’autres membres du personnel ou des superviseurs. Pour d’autres renseignements sur les obligations de chacun au travail, consulter la section III-4 : « Responsabilités juridiques en matière des droits de la personne au travail ».
Bien que ce terme ne soit pas défini dans le Code, on entend généralement par « discrimination » le fait :
Nombreuses sont les personnes à penser qu’il n’existe pas de discrimination si le préjudice n’est pas intentionnel ou encore si d’autres facteurs que la discrimination peuvent expliquer une situation donnée. En réalité, la discrimination se produit souvent de façon non intentionnelle. Et dans la plupart des cas, on observe un mélange de facteurs légitimes et de discrimination.
Exemple : Un homme âgé présente sa candidature à un emploi dans une boutique à la mode de vêtements pour dames. La jeune femme responsable de l’entrevue dit qu’il lui fait penser à son grand père préféré et le complimente pour cela. Par la suite, cet homme est informé qu’il n’a pas les compétences cherchées et que la responsable a embauché quelqu’un « de plus énergique » et davantage « branché » sur la clientèle principalement féminine de la boutique. Il peut s’agir de discrimination fondée sur l’âge et sur le sexe même s’il est apparent que la responsable de l’entrevue apprécie le candidat écarté du poste et même si la personne embauchée est peut-être davantage qualifiée pour cet emploi.
Dans de nombreux cas, la discrimination est issue de la tendance à structurer la société comme si tous faisaient partie des mêmes groupes dominants - tous jeunes, tous du même sexe, de la même race, de la même religion ou de la même capacité. Ne pas tenir compte de nombreuses perspectives, ou encore ne pas faire reposer la planification sur l’inclusion de tous, peut porter atteinte à l’accessibilité de personnes des groupes désignés par le Code. Même s’ils ne sont pas intentionnels, ces obstacles constituent une forme de discrimination.
Les droits de la personne ont notamment pour principe que chacun doit être jugé selon ses qualités, ses habiletés et ses capacités propres, plutôt qu’à partir de stéréotypes, de préjugés ou d’idées préconçues. Le préjugé est une antipathie marquée ou une mauvaise impression qu’on nourrit au sujet d’une personne ou d’un groupe. Les stéréotypes et les attitudes négatives peuvent donner lieu au harcèlement et à la discrimination, et nuire ainsi à la possibilité d’une personne d’obtenir un emploi et d’y connaître du succès.
Ces attitudes, exprimées par des termes se terminant en « ismes » (âgisme, sexisme, racisme, etc.), renvoient à des notions sociales toutes faites sur d’autres personnes en fonction de stéréotypes sur l’âge, le sexe, la race, etc. Les stéréotypes ont pour effet de projeter de mêmes particularités sur tous les membres d’un groupe, peu importe leurs différences.
Les mots en « isme » reflètent principalement des obstacles causés par des attitudes, tandis que la discrimination comporte des actes comme par exemple, réserver à une personne un traitement inégal en raison d’un des motifs prévus au Code. Bien que le sexisme, le racisme et les autres attitudes stéréotypées ne mènent pas toujours à des actes de discrimination au sens du Code, ils sont souvent à l’origine la cause de harcèlement et de discrimination. Par conséquent, il est important, du point de vue des droits de la personne, de lutter aussi bien contre les attitudes âgistes, sexistes, racistes et autres qui existent au travail, que contre les actes de discrimination réelle.
Quand on leur demande de définir la discrimination, de nombreuses personnes évoquent uniquement des situations manifestes de harcèlement. Cependant le Code interdit la discrimination sous de nombreuses autres formes, par exemple la discrimination systémique ou le défaut d’apporter des mesures d’adaptation pour satisfaire à des besoins comme le prévoit le Code.
La discrimination est multiforme. Elle peut parfois être directe et intentionnelle (une personne ou un groupe réserve volontairement un traitement particulier à une personne en raison d’un motif prévu au Code). Ce type de discrimination est ordinairement associé à des attitudes vexatoires et à des partis pris qui se nourrissent à même ce motif de discrimination.
Exemple : Un employeur a rejeté la candidature à un emploi d’une femme de race noire après l’avoir rencontrée. Visiblement outré, il a carrément rejeté la candidature de la postulante sans même s’informer de ses titres de compétences. Interrogé sur les raisons du rejet, il a vaguement mentionné le maintien de l’image de l’entreprise.
Il y a discrimination lorsque des normes, des règles ou des exigences en apparence sans effet discriminatoire exercent de tels effets sur des personnes de groupes désignés par le Code. Parfois la discrimination directe se produit par personne interposée ou d’autre façon.
Il peut y avoir aussi discrimination lorsqu’un employeur impose à ses employés une règle ou une pratique apparemment discriminatoire.
Exemple : Un employeur dont le personnel est à dominance masculine donne la consigne de ne pas embaucher de femmes qui désirent fonder une famille. Ce serait un cas de discrimination directe fondée sur le sexe et sur l’état familial.
Exemple : un employeur donne la consigne à sa réceptionniste de ne pas accepter de candidatures de personnes membres d’un groupe racial ou ethnique particulier.
Exemple : une agence de placement refuse du travail à des personnes gaies, lesbiennes ou bisexuelles parce que l’entreprise qui fait appel à ses services lui a donné cette consigne.
Les personnes à l’origine de ces consignes peuvent être tenues responsables d’un incident de discrimination en milieu de travail. Celles qui ont appliqué les consignes peuvent également être tenues responsables car elles ne peuvent pas alléguer qu’elles ne faisaient que se conformer aux ordres donnés.
L’article 12 du Code stipule qu’il est interdit d’exercer du harcèlement ou une discrimination fondés sur des rapports, une association ou des activités avec une personne ou un groupe de personnes désignées par un ou plusieurs des motifs prévus au Code. Que la personne faisant l’objet de discrimination fasse ou non partie d’un groupe désigné au même motif, cette protection s’exerce.
Exemple : Une employée de race blanche se voit refuser une promotion parce qu’elle est amie avec une collègue de race noire. Elle a été brimée dans son droit à un traitement égal à cause de son association avec une personne faisant partie d’un groupe de personnes désigné par le Code.
Exemple : Le parent d’un enfant atteint d’un grave handicap est congédié pour s’être absenté trop souvent du travail pour des urgences médicales. L’employé fait l’objet de discrimination parce que son cas se situe à l’intersection de motifs discriminatoires prévus au Code, soit « l’état familial » et l’association à une personne faisant partie du groupe de personnes désigné au motif de « handicap ».
Le lecteur est invité à prendre connaissance également de la section III-3 : « Motifs de discrimination illicites ».
La discrimination s’exerce parfois de manière subtile ou voilée. il n’est pas nécessaire d’établir l’intention ou le motif de discrimination pour conclure à son existence – il suffit que la conduite adoptée ait un effet discriminatoire.
Les formes subtiles de discrimination ne peuvent habituellement être reconnues qu’à l’issue de l’examen de toutes les circonstances entourant un cas. Pris un à un, les actes concernant la discrimination en raison de l’état familial peuvent être équivoques ou être expliqués de façon qui se tienne, mais, lorsqu’ils sont considérés dans l’ensemble, ils peuvent conduire à la conclusion que la discrimination fondée sur l’un des motifs du Code était un facteur dans le traitement imposé à une personne.
Exemple : De plusieurs dizaines de candidats qui ont transmis leur CV par la poste, une femme est l’une des quatre personnes invitées en entrevue pour un poste. Lorsqu’elle se présente à l’entrevue, la personne responsable des entrevues paraît être surprise et mal à l’aise, évite de regarder la candidate dans les yeux et semble pressée d’en finir avec l’entrevue. La candidate a l’impression qu’à cause de détails dans sa tenue, comme sa coiffure et ses vêtements, la personne responsable des entrevues a pris pour acquis qu’elle est lesbienne. Elle apprend plus tard qu’elle n’a pas obtenu le poste convoité, cependant l’entreprise ne justifie pas sa décision.
Exemple : La directrice adjointe de race noire a tenté à plusieurs reprises d’obtenir le poste de directeur. N’ayant pu obtenir le poste, elle a déposé une plainte pour atteinte aux droits de la personne. Au bilan, la preuve a montré l’existence de références non pertinentes à sa race lors des entrevues ou encore l’existence de propos relatifs à des possibilités de transfert. Les enseignants de race noire qui ont demandé l’application de pratiques équitables se sont fait dire de ne pas « s’attendre à ce que les choses changent du jour au lendemain ». Les décisions relatives aux promotions et aux mutations étaient teintées de considérations raciales.
Dans une telle situation, il est parfois difficile de déterminer s’il s’est exercé de la discrimination de manière subtile. Il est parfois nécessaire de prendre connaissance du contexte global dans lequel s’inscrit un comportement, un commentaire formulé ou une conduite adoptée, et de l’analyser. Entre autres, il faudrait chercher à voir comment d’autres personnes ont été traitées dans une situation comparable, ou encore chercher à voir s’il existe un schème de comportement. On peut conclure à l’existence de discrimination fondée sur un motif prévu au Code malgré l’existence de raisons légitimes derrière un traitement ou une décision, dans la mesure qu’elle a constitué un facteur.
Les types suivants de traitement au niveau de l’emploi peuvent être révélateurs de discrimination exercée de manière subtile, fondée sur un motif prévu au Code :
Les actions suivantes peuvent également constituer des indices de discrimination raciale :
La discrimination peut s’observer même en l’absence de référence directe ou voilée à l’un des motifs prévus au Code. Cependant, lorsque sont formulés des commentaires présentant un lien avec l’un des motifs prévus au Code, ceux ci pourraient constituer un élément additionnel montrant que la discrimination a pesé dans le traitement d’une personne. De façon similaire, on peut conclure à de la discrimination lorsqu’une personne formule des commentaires discriminatoires à l’endroit d’une autre faisant la promotion des droits de la personne ou d’un traitement équitable.
La discrimination systémique ou encore institutionnelle constitue l’une des formes les plus complexes de discrimination. Cette forme de discrimination passe par des pratiques ou des politiques neutres de prime abord, mais qui peuvent avoir sur certaines personnes des effets d’exclusion fondés sur un ou plusieurs des motifs prévus au Code.
Exemple : Une petite entreprise tire de la fierté de sa technique intensive de consolidation d’équipe. Toutes les deux semaines, tous les membres du personnel sont fortement encouragés à se rendre avec leur conjoint ou leur conjointe à une activité sportive où les protagonistes sont ordinairement d’un même sexe, comme la lutte ou le football. Un grand nombre de ces événements se déroulent le soir ou la fin de semaine, à des endroits d’accès limité. Les employés qui ne participent pas à ces événements réussissent moins bien à s’intégrer aux réseaux internes qui pavent le chemin aux promotions. Par exemple, les femmes, célibataires, gais ou lesbiennes peuvent ne pas se sentir les bienvenus à ces événements. Et les personnes qui ont des responsabilités de soignants hors des heures de travail ou encore qui requièrent des aides de locomotion comme un fauteuil roulant, ne seraient sans doute pas en mesure d’assister à ces événements.
La discrimination systémique rejoint parfois d’autres formes de discrimination, et on pense notamment au harcèlement. Elle pourrait prendre racine dans des stéréotypes et des idées biaisées. La définition qu’en donne la Commission regroupe les trois éléments suivants :
La discrimination systémique se définit de diverses manières chez diverses personnes, selon la combinaison de divers motifs de discrimination : le sexe, le handicap, le lieu d’origine, etc. Dans l’exemple précédent, une femme seule, appartenant à une minorité raciale et souffrant d’un handicap serait sujette à un triple désavantage.
Les trois éléments suivants peuvent contribuer à définir et à contrer la discrimination systémique :
Ces trois éléments jettent les fondements de la recherche active de la discrimination systémique et de solutions pour la contrer. Pour plus de renseignements, consulter la section IV-1e) – « Autres renseignements au sujet de la détermination et du règlement proactif des cas de discrimination systémique».
Il peut arriver que des règles, des politiques, des procédures, des exigences, des conditions requises ou d’autres facteurs appliqués sur un lieu de travail ne soient pas ouvertement discriminatoires, mais qu’ils dressent néanmoins des obstacles à l’accomplissement de soi et à l’égalité des chances. Cette forme de discrimination est explicitement interdite en vertu de l’article 11 du Code. Antérieurement, on appelait cette forme de discrimination de la « discrimination constructive » ou « discrimination par suite d’un effet préjudiciable ». Le fait que la règle ait un effet préjudiciable sur une personne ou sur un groupe ne constitue plus le seul facteur déterminant. Maintenant, on met l’accent autant sur la règle que sur son effet. Si la règle n’est pas libérale et si elle ne tient pas compte des différences individuelles sans imposer un préjudice injustifié, elle est discriminatoire.
Exemple : Un nouveau programme de gestion des absences au travail est mis en place. Il permet aux employés de prendre six jours de congé par année. Le programme prévoit des mesures disciplinaires, allant jusqu’à la cessation d’emploi, pour toute absence supplémentaire, et ce, peu importe la raison. Même si ce programme s’applique également à tous les employés, il n’est pas inclusif et il ne tient pas compte du besoin d’adaptation aux différences individuelles, que ce soit à cause de l’état familial, d’un handicap ou de tout autre motif prévu au Code.
Pour qu’une exigence professionnelle soit jugée non discriminatoire et appliquée de bonne foi, l’employeur doit établir que la norme, le facteur, l’exigence ou la règle : [6]
Il s’ensuit que la règle ou que la norme elle même doit être libérale et doit tenir compte des différences individuelles sans cependant imposer un préjudice injustifié. Il n’est pas acceptable de maintenir des normes discriminatoires et d’y ajouter des mesures d’adaptation pour les personnes qui ne peuvent pas les observer. Une règle libérale permet de faire en sorte que chaque personne soit évaluée en fonction de ses propres compétences personnelles au lieu d’être jugée en fonction d’attributs présumés d’un groupe.[7] Pour des renseignements d’ordre général, consulter la section III-2m) – « Manque à parvenir à un aménagement inclusif, à éliminer les obstacles et à prendre des mesures d’adaptation ». Consulter aussi la section IV-8 – « Prise en compte des besoins d’adaptation des employés au travail ».
Toute personne a le droit de revendiquer et de faire respecter les droits que lui reconnaît le Code, d’introduire des instances aux termes du Code et d’y participer, sans représailles ni menaces de représailles. Le paragraphe 7(3) et la section 8 du Code confèrent ces droits. Les représailles contre une personne qui a) revendique ou fait respecter un droit que lui confère le Code, b) refuse de porter, directement ou indirectement, atteinte à un droit que le Code reconnaît à une autre personne ou c) rejette des sollicitations ou des avances sexuelles, constituent une infraction au Code. La protection conférée par les dispositions du Code contre les représailles s’applique à l’auteur de la plainte, aux témoins, aux conseillers, aux représentants de l’auteur de la plainte et des témoins, aux enquêteurs, ainsi qu’aux décideurs ou aux cadres supérieurs qui apportent leur soutien à une personne soulevant un problème de droits de la personne.
Le Code confère aux personnes la protection contre des représailles lorsqu’elles déposent une plainte formelle en matière de droits de la personne. Elles obtiennent également cette protection lorsqu’elles exercent des droits en vertu du Code ou en vertu de politiques de l’employeur en matière de droits de la personne. Les employés devraient être en mesure de soulever des questions relatives aux droits de la personne et obtenir un traitement équitable. Ils ne doivent pas subir de représailles pour avoir soulevé ces questions. Les employés cherchant à obtenir des mesures d’adaptation associées à des motifs tels que la croyance, le handicap ou l’état familial ne doivent pas pour autant être traités comme s’ils étaient moins utiles ou moins motivés par leur travail. Les cas suivants sont des exemples de représailles constituant une infraction au Code :
Exemple : Un employé estime qu’il n’a pas obtenu une promotion pour motif racial. Il prévient le supérieur immédiat qu’il s’adressera à un conseiller juridique en vue de déposer une plainte relative aux droits de la personne. Il est congédié le jour suivant.
Exemple : Une employée quitte son emploi après en avoir trouvé un autre et après avoir déposé une plainte contre son ancien employeur pour harcèlement sexuel en vertu du Code. Elle apprend que ce dernier a pris contact avec le nouvel employeur et qu’il a formulé des commentaires défavorables à l’endroit de son ex-employée parce qu’elle a déposé une plainte.
Exemple : Un employé estime que l’évaluation de son rendement est inéquitable et qu’il a été laissé de côté pour un atelier de perfectionnement parce qu’il est plus âgé que les autres travailleurs de son service. Après avoir déposé une plainte auprès de l’employeur, il est transféré dans un autre service.
Exemple : Une enseignante passe à un emploi à temps partiel pour concilier son travail et ses tâches familiales. Elle remarque cependant que l’employeur n’approuve plus ses demandes d’obtention de formation parce qu’il estime qu’elle est passée à la « filière parentale ».
Il est interdit d’exercer des représailles ou de punir quelqu’un qui refuse de suivre des instructions lui demandant de porter atteinte à un droit reconnu à une autre personne ou qui aide une personne à faire respecter un droit que lui confère le Code.
Exemple : Des femmes au sein d’une entreprise allèguent auprès du directeur du service des ressources humaines que le président de l’entreprise exerce du harcèlement sexuel. Le directeur aborde la question avec le président qui rétorque de « laisser aller si vous savez où reposent vos intérêts ». Le directeur procède à une enquête et il rédige à l’intention du conseil d’administration une note de service présentant les résultats de l’enquête. À cause de sa participation dans ce dossier, le président congédie son directeur subitement. Cela pourrait constituer une mesure de représailles.
Le paragraphe 5(2) du Code stipule que :
« Tout employé a le droit d’être à l’abri de tout harcèlement au travail par son employeur ou le mandataire de celui-ci ou un autre employé pour des raisons fondées sur la race, l’ascendance, le lieu d’origine, la couleur, l’origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, l’âge, l’existence d’un casier judiciaire, l’état matrimonial, l’état familial ou un handicap. »
Le harcèlement pour l’un des motifs prévus au Code peut constituer de la discrimination. Bien que le harcèlement fondé sur l’orientation sexuelle ne soit pas explicitement mentionné au paragraphe 5 (2), il a été jugé que le harcèlement pour ce motif peut constituer une forme de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle en contravention du Code. Toute personne peut alléguer le harcèlement relatif à l’identité sexuelle au motif du « sexe ». Le harcèlement peut découler de stéréotypes associés à plus d’un motif prévu au Code.[8]
Exemple : Un employeur formule de nombreuses remarques d’ordre sexuel à une employée d’ascendance métis et noire. Cette employée a fait l’objet de harcèlement fondé sur la race et sur le sexe parce qu’elle est une jeune femme sur laquelle l’employeur pouvait affirmer son pouvoir économique et exercer sa domination. Ses remarques reposaient sur des préjugés racistes concernant la sexualité des femmes de race noire.
Le « harcèlement » est le fait pour une personne de formuler des remarques ou de poser des gestes vexatoires lorsqu’elle sait ou devrait raisonnablement savoir que ces remarques ou ces gestes sont importuns. Cette définition, tirée du paragraphe 10(1) du Code, comporte des éléments objectifs et des éléments subjectifs :
Il n’est pas nécessaire que la personne harcelée fasse objection pour qu’il y ait infraction au Code. Certaines personnes harcelées ne font pas objection au traitement subi par peur des conséquences qui les attendraient si elles manifestaient leur désapprobation. Parfois, les personnes harcelées se mettent en colère, emploient des mots vifs ou encore, ont des réactions émotives. De nombreuses personnes harcelées essaient de s’en tirer en entrant dans le jeu ou en rendant la monnaie de la pièce. Ce sont autant de façons courantes pour un employé harcelé de conserver un certain pouvoir sur soi même dans une situation où il est vulnérable, de rentrer dans les bonnes grâces de quelqu’un ou simplement de s’en tirer. Les tribunaux reconnaissent que de telles réactions sont naturelles et ne suffisent pas pour rejeter une plainte de harcèlement.
Exemple : Un employé fait l’objet de discrimination raciale et de harcèlement au travail. Sachant que le directeur de l’entreprise n’apprécie pas les « gens qui se plaignent tout le temps », il ne fait pas objection sur-le-champ. Il choisit plutôt de tourner la situation en plaisanterie. « Oui, c’en est une bonne, ça. » Lorsqu’on sait ou devrait savoir que ces remarques sont importunes, il s’agirait d’un cas de harcèlement même si l’employé n’a pas protesté.
Afin de bien estimer ce type de situation, il faut appliquer les éléments objectifs et les éléments subjectifs de la vérification et bien jauger les jeux de pouvoir.
Exemple : Robert, un cadre supérieur, est réputé pour ses remarques racistes et homophobes. Le président et les autres cadres supérieurs en parlent plaisamment, qu’ils appellent ses « robertismes ». Avec une telle culture d’entreprise, ce serait suicidaire professionnellement que de manifester le moindre signe de réprobation. Le personnel de Robert préfère plutôt le taquiner sur son héritage français et sur sa calvitie imminente. Aucun employé ne s’est peut-être élevé contre le comportement de Robert, mais ce dernier pourrait être convaincu de harcèlement. En réalité, les employés ne sont pas en mesure de manifester leur désaccord avec les commentaires de Robert à cause de la culture d’entreprise imprimée par Robert et reconnue par les autres cadres supérieurs.
Pour qu’il y ait harcèlement, il faut une « série d’incidents ». Autrement dit, il faut établir l’existence d’un comportement habituel ou d’un schème de comportement, c’est à dire plus qu’un incident isolé. Toutefois, un incident grave peut créer un climat malsain. La section suivante fournit des détails.
Lorsqu’une personne est prise à partie et subit un traitement différent en raison d’un motif prévu au Code, et ce, même si le traitement différent ne comporte pas de renvoi explicite aux motifs prévus au Code, il peut tout de même y avoir infraction au Code.
Exemple : Dans un lieu de travail où l’on a déjà constaté des attitudes homophobes, le seul employé gai est souvent ridiculisé par ses collègues et fait l’objet de plaisanteries. Il est possible de conclure, dans de telles circonstances, que la conduite des personnes est motivée par l’orientation sexuelle de l’employé, même si leurs moqueries ou leurs blagues ne comportent aucune référence explicite à son orientation sexuelle.
L’interdiction de harceler quiconque au travail s’applique non seulement à l’employeur et aux personnes agissant pour son compte, mais aussi aux autres membres du personnel. La direction doit veiller à la prévention et au redressement de situations ouvrant la voie au harcèlement. L’employeur au courant de harcèlement ou qui aurait dû l’être et qui aurait pu prendre des mesures pour le prévenir ou l’arrêter, mais qui n’a pas réagi, peut être mis en cause lors de la présentation d’une plainte en matière de droits de la personne. En effet, toute personne occupant une position d’autorité face à une autre, mais qui ne l’a pas utilisée pour dissuader cette autre personne de harceler quelqu’un ou l’en a empêché peut être considérée responsable de ce harcèlement ou responsable « du fait d’autrui ». Consulter la section III-4 pour d’autres renseignements sur les responsabilités des organisations, et consulter la section IV—12 Règlement des problèmes en matière de droits de la personne.
Un lieu de travail semblera peu accueillant et même hostile à des personnes si quelqu’un y formule des observations ou pose des gestes qui humilient ou insultent une personne ou un groupe de personnes désigné par un ou plusieurs motifs prévus au Code. Lorsque ces observations ou actions influent sur la façon dont les personnes visées se sentent ou sont traitées, on dit qu’il existe un « climat malsain ». Il peut suffire d’un seul commentaire assez grave pour créer un « climat malsain », même s’il ne s’agit pas de harcèlement – lequel requiert une série d’incidents, nécessitant une intervention pour remédier à la situation.
Les membres des groupes désignés par le Code qui ne sont pas nommément la cible d’un commentaire ou d’un acte discriminatoire peuvent aussi avoir le droit de déposer une plainte. L’exposition à un traitement défavorable ou hostile en raison de la race a un effet négatif sur les autres employés et peut leur donner l’impression qu’ils en sont aussi la cible en leur absence.[9]
Exemple : Une Chinoise travaille à la cuisine d’une pâtisserie où sont courants les insultes et les propos stéréotypés d’ordre racial. Ces remarques ne s’adressent pas directement à elle mais plutôt à ses compagnons de travail de race noire. Même si les propos ne s’adressent pas à elle, cette personne est soumise au travail à un « climat malsain » au plan racial.
Il ne suffit pas d’une impression pour faire valoir « qu’un climat est malsain » : des faits objectifs doivent confirmer que les gestes ou que les paroles en cause entraînent le traitement inégal ou inéquitable d’une personne ou d’un groupe de personnes, en contravention du Code.
Il revient à la direction d’une entreprise de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux situations qui créent un climat malsain ainsi que pour les prévenir. L’employeur qui ne fait rien pour empêcher qu’ un climat malsain ne s’installe et persiste, est passible d’une plainte en matière de droits de la personne. Pour plus de renseignements sur la responsabilité des organisations, consulter la Section III-4 – « Responsabilités juridiques en matière de droits de la personne au travail », ainsi que la section IV 12g) – « Réception et traitement des plaintes pour infraction aux droits de la personne ».
Le paragraphe 7(2) du Code interdit le « harcèlement sexuel ». De récents précédents indiquent que le harcèlement sexuel pourrait aussi constituer une forme de traitement discriminatoire en vertu du paragraphe 5(1).
On parle de « harcèlement sexuel » lorsqu’une personne a des mots ou pose des gestes fondés sur le sexe ou sur l’identité sexuelle qui sont souvent humiliants, alors qu’elle sait ou devrait savoir que ces remarques ou que ces gestes sont importuns. La recherche a établi que le harcèlement sexuel comporte souvent une dimension de pouvoir et de dominance, que la situation s’aggrave avec le temps et que c’est un fait connu dans les lieux de travail où il se produit. Les femmes marginalisées à cause de leur race, de leur orientation sexuelle, d’un handicap ou à cause de tout autre motif prévu au Code sont particulièrement sujettes au harcèlement sexuel au travail.
Exemple : Une étudiante diplômée est une réfugiée politique de fraîche date et elle est invitée à discuter des possibilités de travailler avec un certain professeur. Par deux fois, les rencontres se déroulent à la résidence du professeur, dans un contexte à forte connotation sexuelle : vin, musique d’ambiance, discussions sur un ton et d’un caractère intimes, compliments sur l’apparence de la jeune femme. Elle accepte cette situation afin de ne pas nuire à ses chances d’obtenir un poste universitaire. Compte tenu de la vulnérabilité de la jeune personne et du fait qu’elle dépend du professeur pour obtenir un emploi universitaire, un tribunal estime qu’il aurait dû être évident pour le professeur que ses agissements importunaient la candidate.
Selon le paragraphe 5(2), pour qu’il y ait harcèlement sexuel, il faut une « attitude », par exemple l’existence d’un type de comportement ou encore la répétition d’incidents. Un incident significatif peut être assez grave pour juger qu’il s’agit de harcèlement sexuel ou pour créer un « climat malsain » (voir plus haut). Il n’est pas nécessaire qu’une personne fasse objection ouvertement à une conduite ou à des propos défavorables.
Exemple : Un employé complimente une collègue de travail sur sa tenue un matin au pied de l’ascenseur. Objectivement, ce commentaire ne serait pas réputé être importun. Sa collègue le remercie et ne montre aucun malaise face au commentaire. Suite à cet événement, une plainte qui serait déposée en matière de droits de la personne en raison de harcèlement sexuel ou d’un « climat malsain », ne serait pas retenue.
Exemple : Un supérieur immédiat formule plusieurs fois des commentaires sur l’apparence d’une employée à l’occasion d’une importante réunion d’affaires. Cette attitude nuit à la capacité de l’employée de prendre part de plein droit à la réunion, mais elle préfère éviter la confrontation. Elle poursuit donc la réunion en ignorant les commentaires déplacés de son supérieur. Par la suite, elle dépose une plainte. Dans ce cas, les commentaires étaient clairement importuns et on jugerait qu’ils constituent du harcèlement sexuel même si l’employée ne s’y est pas objectée ouvertement et sur-le-champ.
Le Code interdit le harcèlement au travail par un employeur ou le mandataire de celui-ci, ou encore par un autre employé pour des raisons fondées sur le sexe. L’employeur doit en outre prévenir et éliminer toute forme de harcèlement sexuel d’employés par des personnes qu’ils sont appelés à côtoyer au cours de l’exécution de leur travail.
Exemple : Un client ne cesse de faire des blagues d’ordre sexuel au sujet de l’une des instructrices à l’emploi d’un gymnase. Lorsqu’elle manifeste sa désapprobation au directeur du gymnase, il lui dit de « se détendre » et ne cherche pas à mettre un terme au harcèlement. Le gymnase et le directeur du gymnase sont passibles d’une plainte pour ne pas avoir procuré un lieu de travail où le harcèlement n’est pas pratiqué même si l’auteur du harcèlement n’est pas à l’emploi du gymnase.
Même s’ils ne sont pas de nature sexuelle, certains commentaires ou certains comportements peuvent constituer du harcèlement sexuel. C’est souvent le cas lorsqu’une personne s’écarte des modèles établis. Des personnes pourraient en taquiner d’autres à cause de leurs idées sur l’apparence, l’habillement ou la conduite que « doivent » avoir les hommes ou les femmes.
Exemple : Le gérant d’un restaurant invite à plusieurs reprises une employée de longue date à suivre une cure d’amaigrissement parce qu’elle ne correspond pas à l’image que le restaurant veut se donner depuis l’embauche de nouvelles employées. Elle devrait porter des vêtements plus révélateurs afin d’attirer la clientèle.
La liste qui suit n’est pas complète, mais elle devrait aider à déterminer ce qui pourrait constituer du harcèlement sexuel ou des remarques et une conduite inconvenantes liées au sexe:
Les personnes « transgenres » ont comme toute autre personne le droit d’être à l’abri de remarques ou d’insultes avilissantes au travail fondées sur leur identité sexuelle (consulter aussi la section III-3m) – « L’identité sexuelle »). L’identité sexuelle n’est pas en soi un motif de discrimination illicite, cependant les personnes peuvent déposer une plainte pour discrimination sexuelle ou pour harcèlement sexuel.
Exemple : Au bureau, une femme s’engage dans une démarche de changement de sexe. Elle est l’objet de propos désobligeants à ce sujet. Cette employée appartient à un groupe désigné au motif de discrimination ou de harcèlement, sous toutes formes, fondés sur le sexe.
Le paragraphe 7(3) du Code interdit également toute sollicitation ou avance sexuelle :
Toute personne a le droit d’être à l’abri :
a) de sollicitations ou d’avances sexuelles provenant d’une personne en mesure de lui accorder ou de lui refuser un avantage ou une promotion si l’auteur des sollicitations ou des avances sait ou devrait raisonnablement savoir que celles-ci sont importunes;
b) de représailles ou de menaces de représailles pour avoir refusé d’accéder à des sollicitations ou à des avances sexuelles si ces représailles ou menaces proviennent d’une personne en mesure de lui accorder ou de lui refuser un avantage ou une promotion.
Le droit d’être à l’abri des sollicitations ou avances sexuelles importunes s’étend aux actes d’un patron, d’un superviseur ou de toute autre personne en position de pouvoir.
Exemple : Un employeur menace de congédier une employée parce que celle ci refuse de sortir avec cette personne.
Exemple : Un superviseur fait des avances sexuelles importunes à une employée. Dans cette situation, on laisse entendre à l’employée que sa promotion pourrait être compromise en cas de refus.
Les sollicitations ou les avances sexuelles importunes de la part de quiconque est en position d’accorder ou de refuser un avantage à une personne constituent une autre forme d’infraction aux dispositions du Code relatives au droit des personnes à un traitement égal. Ce type de sollicitations ou d’avances sexuelles peut aussi survenir entre collègues, lorsqu’une personne est dans une position qui lui permet d’accorder ou de refuser à une autre un avantage lié à l’emploi.
Exemple : Une personne pourrait refuser de partager des renseignements professionnels importants avec une autre à moins que celle-ci ne cède à ses avances. Enfin, il y a représailles lorsqu’un employeur, un superviseur ou une autre personne en position d’accorder ou de refuser un avantage ou une promotion punit un subordonné qui repousse ses avances.
Ce genre de « vengeance » constitue une infraction en vertu de l’alinéa 7(3)b) du Code.
Exemple : Un employé se voit privé d’une promotion parce qu’il a refusé les avances sexuelles de son supérieur immédiat.
Le Code exige que les conditions de travail ou que les tâches associées à un emploi soient déterminées en fonction des besoins de personnes différentes et d’une gamme de compétences. L’employeur est donc tenu de prendre les mesures d’adaptation nécessaires pour que les personnes des groupes désignés par le Code puissent s’intégrer au travail de manière conforme aux principes de dignité et d’égalité. Les tribunaux ont clairement établi qu’il ne suffit pas de maintenir des normes discriminatoires doublées de mesures d’adaptation pour ceux qui ne peuvent pas y satisfaire. Un tribunal peut estimer qu’un employeur exerce de la discrimination s’il n’assure pas une organisation inclusive du lieu de travail, s’il permet la création d’obstacles ou s’il ne les abolit pas, s’il ne s’acquitte pas de ses obligations en ce qui concerne les mesures d’adaptation, sous réserve d’un préjudice injustifié. Ces notions sont reprises à la section IV-8 – « Prise en compte des besoins d’adaptation des employés au travail ».
Le Code exige également que les règles du lieu de travail ou celles concernant l’emploi soient ajustées de manière à satisfaire aux besoins d’adaptation, sous réserve d’un préjudice injustifié. Les mesures d’adaptation sont une façon de lever les obstacles empêchant des personnes de groupes désignés de participer pleinement au travail dans le respect de leurs besoins. Ce devoir d’adaptation vaut pour toutes les personnes qui ont des besoins que le Code leur donne le droit de faire respecter. Cependant, dans ses politiques, la Commission s’est le plus penchée sur le handicap, sur la croyance, sur l’âge, sur le sexe (notamment la grossesse et l’allaitement) ainsi que sur l’état familial. Voici des exemples courants de mesures d’adaptation prises par des employeurs :
Pour des raisons professionnelles (par exemple se conformer à la législation sur la santé et la sécurité), il peut être nécessaire d’appliquer des règles, des politiques et des procédures. Cependant les dispositions du Code s’appliquent également et peuvent l’emporter sur le reste en cas de divergence. En effet, le Code prévaut sur les autres lois. De faire valoir que l’employeur s’est conformé à d’autres lois n’est ordinairement pas un argument de défense en vertu du Code.
Exemple : Une règle d’entreprise affirme que toutes les personnes sur place doivent porter un casque de sécurité. Un employé sikh porte le turban et demande des mesures d’adaptation à cause de sa croyance. Sans examiner la requête précise et sans évaluer les risques encourus par le requérant ou par d’autres personnes sur les lieux de travail, l’employeur écarte la requête en se fondant uniquement sur la Loi sur la santé et la sécurité au travail. L’employeur s’est conformé à une autre loi, mais n’a pas tenu compte de ses obligations en vertu du Code.
La question de savoir si l’adaptation aux besoins particuliers d’une personne créerait un préjudice injustifié est tranchée à la lumière des coûts, de sources extérieures de financement et des éventuels risques pour la santé et la sécurité qu’engendreraient les mesures d’adaptation envisageables. Le tribunal peut conclure à la discrimination si des mesures d’adaptation appropriées n’ont pas été adoptées ou si le traitement de la demande d’adaptation comportait un vice de forme, à moins que l’employeur fasse la démonstration d’un préjudice injustifié.
Exemple : À titre d’adaptation, une employée demande à son employeur de prendre ses jours de maladie pour s’occuper de son fils, évoquant son état familial. Sans évaluer la faisabilité de cette requête, l’employeur refuse, alléguant que « ...tout le monde voudra en faire autant. » Une plainte en matière de droits de la personne pourrait être déposée.
Pour d’autres renseignements sur la façon de s’acquitter de ses obligations relatives aux adaptations professionnelles, consulter la section IV-8 – « Prise en compte des besoins d’adaptation des employés au travail » et la section IV-9 – « Autres renseignements au sujet des mesures d’adaptation à l’intention des personnes handicapées ».
Le profilage racial est une forme de discrimination fondée sur des stéréotypes issus de préjugés concernant le caractère d’une personne. Les décisions fondées sur des particularités présumées du comportement d’une personne, plutôt que sur une évaluation objective de son comportement, sont discriminatoires. Dans sa définition du profilage ethnique, la Commission inclut les éléments suivants :
Le plus souvent, cette forme de discrimination est observée dans le contexte des services, mais des allégations de profilage ethnique peuvent aussi apparaître dans le contexte du travail.
Exemple : L’ordinateur d’un employé fait l’objet de contrôles parce que cette personne est née en Égypte et on la soupçonne de présenter un risque sur le plan de la sécurité. Les ordinateurs des autres employés ne font pas l’objet d’une telle surveillance. L’employé est congédié parce qu’on a découvert qu’il se rend pendant les heures de travail sur des sites Web ne présentant pas de lien avec son travail. Ses agissements ne sont peut-être pas conformes aux règles d’utilisation au travail de l’ordinateur, cependant la découverte de ce comportement est le résultat d’un profilage ethnique. Ce comportement serait discriminatoire.
Exemple : Un employé de race noire est accusé de harcèlement sexuel à l’endroit d’une collègue. Une enquête préliminaire tend à montrer qu’il aurait pu faire parvenir à celle ci des blagues à caractère sexuel par courriel qui lui auraient été transmises par un autre employé. Afin de protéger les autres employés de toute forme de violence, l’employeur interdit à l’employé de se rendre sur les lieux de travail jusqu’à la fin de l’enquête. L’employé de race blanche à l’origine de la diffusion du message s’est vu infliger un avertissement et il a pu continuer son travail pendant le cours de l’enquête. On peut dire de cet employeur qu’il a exercé du profilage ethnique dans sa façon d’appliquer une mesure disciplinaire à son employé de race noire.
Le tribunal peut parvenir à la conclusion de l’existence de profilage ethnique même lorsque la race ou un autre motif prévu au Code et lié à la race constitue un facteur parmi d’autres de la conduite alléguée. Dans l’exemple précédent, l’employeur aurait pu légitimement adopter des mesures disciplinaires contre les deux employés. S’il avait agi comme il l’a fait à l’égard de l’employé de race noire parce que c’était la deuxième fois qu’il se comportait de la sorte et qu’on le soupçonnait d’avoir des comportements plus violents à cause de sa race, il s’agirait toujours de la discrimination parce que la race était un facteur dans le traitement qui lui aurait été réservé, malgré l’existence d’autres facteurs légitimes.
[6] British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v.British Columbia Government Service Employees’ Union (B.C.G.S.E.U.) (Meiorin), [1999] 3 S.C.R 3. Entrop v. Imperial Oil Ltd. (2000), 50 O.R. 3d 18 (C.A.) par. 77(Entrop).
[7] British Columbia (Superintendent of Motor Vehicles) v. British Columbia (Council of Human Rights) [1999] 3 S.C.R. 868 (Grismer) par. 20.
[8] Voir, par exemple, Bayliss-Flannery v. DeWilde (Tri Community Physiotherapy), 2003 H.RT.O 28 (CanLII).
[9] Lee v. T.J. Applebee’s Food Conglomeration (1988), 9 C.H.R.R. D/4781 (Ont. Bd. of Inq.).
Cette partie du document porte sur des aspects précis de chacun des motifs prévus au Code, et elle met en évidence des aspects distinctifs ou particuliers à chacun des motifs de discrimination. La Commission a préparé des politiques pour montrer de manière plus détaillée comment le Code s’applique à des motifs tels que l’état familial, l’âge (au regard des personnes âgées), l’orientation sexuelle, la race, le handicap, l’identité sexuelle, le sexe (harcèlement, mais aussi cas de grossesse et d’allaitement) et la langue (lien possible avec l’origine ethnique, le lieu d’origine, la race et l’ascendance). Consulter l’annexe A pour la liste des politiques de la Commission.
L’expérience qu’une personne a de la discrimination est souvent liée au recoupement des motifs de discrimination. Selon leur profil propre, des personnes peuvent faire l’objet de formes de discrimination particulières et sont donc susceptibles d’éprouver une grande souffrance et d’être sujettes à des préjudices sociaux à cause de la discrimination exercée contre elles. Ainsi, à titre de « mère » ou à titre de « juive », une femme qui serait lesbienne et qui élèverait un enfant avec une conjointe obtiendrait la protection conférée par le Code aux motifs de son état matrimonial, de son état familial, de sa croyance et de son orientation sexuelle. Puisqu’elles sont lesbiennes, cette femme et sa conjointe sont sujettes à des formes de discrimination auxquelles d’autres juives qui seraient mères, ne seraient pas exposées.
Ou encore un jeune homme de race noire peut être perçu à la fois comme « personne noire », comme « jeune » et comme « homme ». Il est désigné à chacun des motifs que sont la race, l’âge et le sexe. Cette personne peut être sujette à de la discrimination en raison de sa race ou de sa couleur, de son âge ou de son sexe. Mais il est aussi sujet à de la discrimination par la coïncidence de ces motifs, fondée sur son identité de « jeune homme noir », en fonction des divers stéréotypes et idées préconçues qui sont socialement évoqués par le chevauchement de ces trois motifs.
Exemple : Un jeune homme noir occupant un poste au service de la clientèle est écarté d’une promotion. Lorsqu’il demande pourquoi, on lui répond que son attitude est trop « urbaine » et qu’elle correspondrait mal à l’essentiel de la clientèle. La plupart des clients et des autres employés sont des hommes blancs de plus de 45 ans.
Toute personne désignée par de multiples motifs de discrimination peut être désavantagée du fait même qu’il existe de multiples motifs de discrimination. Ainsi, la recherche confirme que les personnes âgées et que les personnes handicapées subissent un taux de chômage supérieur. De la même façon, les personnes appartenant à une minorité ethnique risquent davantage d’être sous employées. Donc, s’il est à la recherche d’un emploi, un Canadien âgé d’origine africaine chez qui apparaît un handicap doit surmonter une combinaison de désavantages.
Voilà autant d’exemples de l’application d’une approche intersectionnelle de multiples motifs de discrimination.
Exemple : Une femme de 55 ans allègue qu’on lui a refusé un emploi de serveuse parce qu’elle ne correspond pas à l’image que le restaurant veut projeter. La preuve révèle que de nombreuses jeunes femmes y travaillent comme serveuses, à côté d’hommes plus âgés qui sont des serveurs et des maîtres d’hôtel. Le fait que des personnes relativement âgées (des hommes) soient employées en même temps que des jeunes femmes ne réfute pas nécessairement l’allégation de discrimination puisqu’il faut compter avec l’existence de stéréotypes relatifs aux femmes d’âge mûr qui ont trait à l’image ou à leur attrait.
Exemple : Lorsqu’un candidat du nom de Mohammed est éliminé lors d’un processus d’embauche à cause de son nom, il est justifié de citer comme motifs de discrimination la race, l’origine ethnique, l’ascendance, le lieu d’origine et la croyance, car le nom en cause est racialisé – précisément parce qu’il est associé par stéréotype à une origine et à une croyance spécifiques.
Dans certains cas, le Code peut s’appliquer à des personnes qui échappent a priori à tout motif de discrimination illicite. Celles qui sont sujettes à de la discrimination à cause de leur association à des personnes de groupes désignés par le Code peuvent déposer une plainte en matière de droits de la personne en se fondant sur l’article 12 du Code. Cet article s’applique aux personnes qui ne pourraient autrement se prévaloir des dispositions du Code ni se réclamer d’un groupe de personnes désigné au motif de discrimination auquel elles sont associées.
Exemple : Une femme remplit un formulaire de demande d’emploi et se rend à l’entreprise pour remettre le formulaire. Elle est accompagnée d’un ami. Le supérieur immédiat responsable de l’embauche refuse de prendre le formulaire disant qu’il n’aime pas son ami, un travesti. Même si elle n’est pas sujette à de la discrimination à cause de sa propre identité sexuelle, cette femme fait l’objet de discrimination par association à un travesti.
La discrimination raciale par association se présente souvent sous l’éclairage des relations interraciales. Au travail, elle prendra la forme de harcèlement ou sera à l’origine d’un « climat malsain » pour une femme fréquentant un homme qui appartient à une minorité raciale. Les employés sujets à de la discrimination parce qu’ils procurent des soins à des personnes handicapées déposent fréquemment une plainte en matière de droits de la personne en évoquant comme motif de discrimination « l’association à une personne handicapée ». Le cas échéant, la situation familiale peut aussi être évoquée.
Les représailles contre une personne qui s’est opposée à des commentaires discriminatoires destinés à un autre groupe pourraient constituer de la discrimination par association.
Exemple : Une femme membre d’un club s’est opposée à d’autres membres à cause de commentaires racistes qu’ils avaient formulés. S’étant prononcée contre le racisme, cette femme s’est clairement associée aux personnes des Premières nations et appartenant à une minorité raciale. Les mesures vexatoires adoptées contre cette femme par le club à cause de son opposition à des commentaires racistes constituent une infraction au Code.
Consulter aussi la section III-2d) – « Discrimination pour des raisons fondées sur l’association » sous « Que faut-il entendre par discrimination? »
Les dispositions du Code s’appliquent à toute personne si elle est traitée différemment au travail à cause d’attributs négatifs que d’autres personnes associent à l’un ou à l’autre des motifs de discrimination prévus au Code. Il s’agit de déterminer si cette personne est perçue à titre de membre d’un groupe désigné, même si cette perception est inexacte. Dans la présente analyse, nous nous penchons sur les perceptions, les mythes et les stéréotypes sous-jacents à l’expérience d’une personne, et nous tenons compte de l’impact subjectif du traitement réservé à la personne plutôt que de l’intention derrière le traitement.
Exemple : Un employé hétérosexuel fait l’objet de railleries fondées sur l’orientation sexuelle, voulant qu’il soit gai. Les personnes à l’origine des railleries ne savent pas s’il est gai ou non. L’employeur sait qu’il ne l’est pas et il écarte les commentaires en disant que ce sont des plaisanteries sans conséquence. Dans ce cas, l’employé fait partie d’un groupe désigné et l’employeur est passible d’infraction au Code.
Exemple : Un homme postule un nouveau poste dans son entreprise. Il a souffert de problèmes cardiaques qui ont été réglés par voie chirurgicale. Sa candidature n’est pas retenue, même s’il n’est pas atteint de limites fonctionnelles, parce qu’il est perçu comme une personne susceptible d’être frappée de handicap. Cet employé fait partie d’un groupe désigné en raison de handicap.
Le Code interdit la discrimination fondée sur l’âge dans toutes les sphères d’activité sociale, notamment l’emploi. Au paragraphe 10(1), la définition donnée à l’âge se lit comme suit : «âge» - « Dix-huit ans ou plus ».
Il peut y avoir discrimination fondée sur l’âge à tout moment dans la vie d’une personne. Les employés jeunes peuvent éprouver de la discrimination à cause d’attitudes négatives et de stéréotypes relatifs à la jeunesse et à l’expérience. À l’inverse, certains diront d’autres employés qu’ils sont « vieux » et ces derniers ne seront pas aussi bien traités, dans un contexte particulier, que d’autres personnes plus jeunes. Lorsque les allégations portent sur des attitudes négatives et des stéréotypes relatifs au vieillissement, il pourrait être nécessaire d’examiner l’âge de la personne au regard de la situation particulière, du lieu de travail ou du groupe d’employés.
Exemple : À une clinique privée, l’âge moyen des infirmières est de 40 ans lorsque de nouveaux propriétaires se portent acquéreurs de la clinique. Ils veulent abaisser la masse salariale et attirer une nouvelle clientèle en embauchant du jeune personnel. Ils offrent des primes de départ à tout le personnel de plus de 45 ans et recrutent activement des employées de moins de 30 ans. Au bout d’un an, l’âge moyen des infirmières dans cette clinique est de 30 ans. L’employée de 50 ans dont le contrat de travail a été rompu et la candidate de 32 ans qui n’a pas obtenu d’emploi parce qu’elle ne correspondait pas à la culture du lieu de travail ont toutes deux matière à déposer une plainte en matière de droits de la personne, en raison de l’âge.
Dans de nombreux cas, la discrimination fondée sur l’âge est causée par « l’âgisme » ou y est associée. L’âgisme renvoie à des notions sociales toutes faites sur d’autres personnes en fonction de stéréotypes négatifs sur l’âge, de même qu’à une tendance à structurer la société comme si tous faisaient partie des mêmes catégories – tous jeunes, tous vieux. À l’emploi par exemple, des personnes âgées peuvent éprouver de la discrimination fondée sur l’âge parce que leurs « perspectives professionnelles » pourraient paraître moins bonnes que celles de jeunes candidats ou de jeunes employés. À l’inverse, ces derniers peuvent être rabaissés ou non traités avec dignité parce qu’ils sont perçus comme une ressource remplaçable.
La plupart des plaintes pour discrimination fondée sur l’âge concernent des employés âgés. En principe, les travailleurs âgés doivent être traités sur une base personnelle. Il faudrait les évaluer sur leur mérite plutôt qu’en fonction de traits présumés, attribués à un groupe et il faudrait leur procurer les mêmes possibilités d’embauche, de formation et de promotion que les autres. Les mêmes pratiques de gestion du rendement doivent s’appliquer à leur cas tout comme à celui de tous les autres employés. Toutefois, lorsqu’une personne âgée a ralenti son rythme de travail à cause d’un état de santé lié à son âge ou à un handicap, l’employeur peut être tenu de fournir une forme ou une autre d’adaptation, par exemple un abaissement des objectifs de rendement. L’âge non plus que les stéréotypes et les préjugés qui l’entourent, ne doivent pas intervenir dans la décision de mise à pied ou de cessation d’emploi. La décision doit se prendre en fonction du mérite réel de la personne, de sa capacité et des circonstances.
Voici quelques-unes des nombreuses situations caractéristiques où peut s’exercer la discrimination fondée sur l’âge contre des personnes âgées sur les lieux de travail :
Antérieurement, le Code fixait un âge maximal de 65 ans pour l’emploi et un âge minimal de 18 ans pour toutes les sphères d’activité sociale. L’imposition légale de telles limites d’âge partout au Canada a été contestée parce qu’elle contrevenait à l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) stipulant que tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur l’âge. Le Code a été amendé en décembre 2006 de manière à étendre cette protection aux personnes âgées en supprimant la limite d’âge maximal à l’emploi. Cependant, le Code maintient la définition d’âge en conservant l’âge minimal de 18 ans.
Cette définition ne signifie pas qu’une personne doive avoir 18 ans pour obtenir la protection conférée par le Code. Les employés de moins de 18 ans l’obtiennent en vertu des autres dispositions du Code, relatives au sexe, à la race, au handicap, etc.
Exemple : Une employée âgée de 16 ans dépose une plainte en matière de droits de la personne, alléguant qu’elle a été harcelée à cause de son âge, de son orientation sexuelle et de sa race pendant son internat estival en formation. Si l’allégation était retenue, cette employée pourrait à tout le moins intenter des actions en justice fondées sur l’orientation sexuelle et sur la race.
Les tribunaux n’ont pas encore tranché la question à savoir si les employés de moins de 18 ans ont le droit d’intenter des actions en justice fondées sur l’âge uniquement, sans recours fondé sur d’autres motifs. Toutefois, il appert fortement que, lorsque ce point sera débattu, les tribunaux pourront juger que la limite inférieure d’âge contrevient à la Charte, donc qu’elle est caduque. En Ontario par exemple, une décision judiciaire et une décision partielle du Tribunal des droits de la personne de l’Ontario ont été rendues, et les restrictions associées à un âge minimal pour l’accessibilité à des services n’ont pas été retenues parce qu’elles contreviennent à la Charte.[10] Les tribunaux administratifs et judiciaires rendraient probablement un verdict similaire en ce qui regarde une limite inférieure d’âge pour l’emploi.
Exemple : Un employé permanent et à temps plein, âgé de 17 ans est fréquemment le sujet de commentaires sur son âge et d’allusions à l’effet qu’il devrait être aux études plutôt que d’occuper le poste de quelqu’un qui en a « réellement » besoin. Ces remarques le blessent dans sa dignité et l’empêchent de bien s’intégrer à son milieu de travail, à titre d’employé apprécié. Dans ce cas, le seul motif à invoquer est celui de l’âge. Avant qu’il puisse intenter des actions en justice, un tribunal devrait décider si la définition d’âge du Code contrevient à l’article 15 de la Charte et si elle est caduque.
Ce serait une pratique exemplaire pour l’employeur que de voir à ce que les employés de moins de 18 ans soient traités avec respect au travail, et d’intervenir avec la même diligence qu’il le ferait s’il s’agissait d’employés de plus de 18 ans pour toute préoccupation relative à l’âge.
Pratiquement le quart de toutes les plaintes déposées en matière de droits de la personne au travail évoquent le handicap comme motif. La fréquence de ces plaintes étant si élevée, ce serait une pratique exemplaire pour l’employeur que de planifier toutes ses activités en fonction du respect du Code, par exemple en procédant à une organisation inclusive de ses activités, à des vérifications de l’accessibilité et à la rédaction de politiques d’adaptation, ce dont il est question aux sections IV-1a) « Stratégie pour prévenir et régler les problèmes en matière de droits de la personne » et IV-1d) – « Autres renseignements au sujet de l’examen, de la prévention et de l’élimination des obstacles reliés au handicap ». Ce sont des éléments d’un cadre de référence que l’employeur peut appliquer de façon à éviter ou à régler sans délai les problèmes et les plaintes en raison de handicap.
Le Code donne une définition très large de ce qui constitue un handicap, à l’inclusion de l’incapacité physique, de maladies mentales, de troubles du développement et de difficultés d’apprentissage, à tout degré.
Il établit des catégories, mais il ne spécifie pas tous les types de handicap visés. Les personnes dont l’état est perçu comme un handicap font également partie d’un groupe désigné même si elles ne sont atteintes d’aucun handicap. Le paragraphe10(3) du Code protège expressément les personnes contre la discrimination fondée sur l’existence, présumée ou réelle, actuelle ou antérieure, d’un handicap.
Il confère explicitement sa protection aux personnes souffrant d’une lésion ou d’un handicap pour lequel des prestations ont été demandées ou obtenues en vertu de la Loi de 1997 sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail. Il n’est pas nécessaire d’établir que l’état de la personne constitue un handicap, seulement d’établir que des prestations ont été demandées ou obtenues ou encore d’établir qu’il y a intention de demander de telles prestations. Tout employeur qui tenterait de dissuader un employé de présenter une demande de prestation ou qui congédierait un employé parce qu’il croit que l’employé présentera une demande, est en contravention du Code. Cette protection est conférée même si aucune demande de prestation n’a été présentée.[11]
Exemple : Une employée souffre d’une allergie à la poussière et aux produits chimiques et elle doit s’absenter du travail deux jours par semaine. Il lui faut l’adresse de l’entreprise pour faire compléter par son docteur les formulaires de la CSPAAT, mais son superviseur refuse de la lui communiquer. Elle est informée qu’il n’y a pas de poste pour elle à l’entreprise parce qu’ils ne veulent pas de quelqu’un qui présente des demandes à la CSPAAT « à tout moment ». La plaignante obtient des dommages intérêts parce que ses droits n’ont pas été respectés en vertu du Code.
Exemple : Un employé informe son superviseur qu’il vient de se blesser et qu’il va présenter une demande de prestation en vertu de la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail. Le superviseur lui dit : « Fiche le camp ». L’employé conclut à son congédiement. Cet employé est protégé par le Code en raison de handicap, et la cessation d’emploi prononcée dans de telles conditions serait jugée discriminatoire.
Il importe de comprendre que la discrimination fondée sur le handicap peut reposer autant sur des perceptions, des mythes et des stéréotypes que sur des limites fonctionnelles réelles.[12] Au moment de déterminer si une personne a fait l’objet de discrimination fondée sur le handicap, il importe davantage d’évaluer le traitement réservé à cette personne que de démontrer qu’elle souffre d’un handicap physique ou d’une maladie. Un handicap peut résulter d’une limite physique, d’une maladie, d’une limite perçue ou d’une combinaison de tous ces facteurs.
Exemple : Une horticultrice se voit refuser un poste en vue duquel sa candidature avait été retenue parce que l’examen médical pré-embauche révélait l’existence d’une légère anomalie de la colonne vertébrale. Or, la preuve médicale atteste la capacité de remplir de façon normale les fonctions du poste et l’absence de limites fonctionnelles. Mais, parce que l’employeur pensait que la personne avait un handicap, il ne l’a pas embauchée. C’est là un cas de discrimination.
En raison de leur nature ou de leur degré, certains handicaps peuvent passer inaperçus. Ces handicaps étant « invisibles », ils ne sont généralement pas bien compris par la société, ce qui peut donner lieu à des stéréotypes, à la stigmatisation et à des préjugés. En voici des exemples :
En vertu de l’article 10, la protection des personnes ayant un handicap s’applique également et explicitement aux personnes souffrant de handicap mental tel que la maladie mentale. La Canadian Psychiatric Association estime qu’un Canadien sur cinq souffrira au cours de sa vie d’une maladie mentale. La maladie mentale est décrite comme suit : « d’importants signes cliniques caractéristiques de comportement ou d’émotions associés à un certain degré de détresse ou de souffrance (douleur, décès), ou une insuffisance dans au moins un des champs suivants de fonctionnement (école, travail, interactions sociales et familiales). À la racine de cet état se trouvent des symptômes de dysfonctionnements biologiques, psychologiques ou comportementaux, ou une combinaison de ceux-ci » (TRADUCTION).[13]
Les personnes qui ont des handicaps mentaux sont confrontées à des obstacles tout à fait particuliers – les obstacles discriminatoires nuisent à leur capacité de se tailler une place sur le marché du travail et finissent par conduire à leur exclusion. Ces effets peuvent être amplifiés dans le cas des personnes de groupes désignés à plus d’un motif prévu au Code. Par exemple, une Autochtone atteinte d’un handicap mental aurait peut-être plus d’obstacles à surmonter qu’un homme de race blanche souffrant d’un handicap mental. Si elles ont un emploi, les personnes souffrant de handicap mentaux peuvent ne pas parvenir à s’intégrer complètement au travail par défaut de mesures d’adaptation, ou à cause de l’existence de stéréotypes ou de préjugés. La stigmatisation peut transformer les lieux de travail en une source de stress et peut déclencher ou aggraver les troubles mentaux de l’employé. Cela peut aussi empêcher une personne de chercher de l’aide, par crainte de se voir accoler une étiquette.
Exemple : Au travail, des employés se taquinent en se traitant de « débiles » ou de « cas mentaux » et en se disant « Allume! » La superviseure n’intervient pas parce qu’à son avis, ce sont seulement des plaisanteries et les qualificatifs ne visent personne en particulier. Ni les employés ni la superviseure savent qu’un des employés a obtenu un diagnostic positif de maladie mentale. Il envisageait de demander des mesures d’adaptation en vue d’obtenir un traitement, mais il ne veut pas prendre le risque de subir de tels commentaires ou pire. Avec le temps, il est de plus en plus difficile pour lui de s’acquitter de son travail et, sans traitement, son état mental se détériore. À la fin, il souffre d’un handicap de longue durée et ne revient plus au travail. L’employé a fait l’objet de discrimination et le milieu de travail a perdu un employé utile.
Pour plus de renseignements sur l’adaptation aux handicaps, consulter la section IV 9 – « Autres renseignements au sujet des mesures d’adaptation à l’intention des personnes handicapées ». et le document intitulé Politique et directives concernant le handicap et l’obligation d'accommodement de la Commission. Pour plus de renseignements sur les maladies mentales en milieu de travail, consulter la section IV-9m).
La définition de l’état familial se trouve au paragraphe 10(1) du Code : « le fait de se trouver dans une relation parent-enfant ». Sur ce point, les hommes et les femmes obtiennent une protection égale en vertu des dispositions du Code. Cette définition s’applique non seulement à la relation entre les parents naturels et les enfants, mais aussi aux familles formées par adoption, aux familles recomposées, aux familles d’accueil, aux familles dirigées par des partenaires de même sexe qui ne sont pas parents naturels des enfants. Cette définition s’applique aussi aux personnes dans une relation du type « parent-enfant ».
Exemple : Le neveu d’un employé emménage chez ce dernier parce que la soeur de l’employé, monoparentale, entreprend un long traitement médical et qu’elle n’est plus en mesure de satisfaire aux besoins de son fils. La demande d’adaptation de l’employé est rejetée et il dépose une plainte en matière de droits de la personne pour discrimination fondée sur l’état familial.
L’état familial englobe également la relation entre des enfants adultes et des personnes qui sont dans une relation parentale avec eux. Sont également protégées par les dispositions du Code les personnes qui procurent des soins à des parents âgés ou à d’autres personnes qui sont dans une relation parentale avec elles. Par exemple, Le Code peut protéger une personne qui procure des soins à un grand parent qui a participé de très près à son éducation en raison de son état familial.
La protection en vertu des dispositions du Code au motif de l’état familial peut coïncider avec la protection pour d’autres motifs comme l’état matrimonial, le sexe (notamment la grossesse et l’identité sexuelle) ainsi que l’orientation sexuelle. Elle s’applique à différents types de familles, familles dirigées notamment par des personnes seules, familles recomposées et familles dont les parents sont dans une relation de même sexe ou d’union de fait. La Cour suprême a aussi établi qu’il y a discrimination au motif de discrimination familiale lorsqu’une personne subit un préjudice à cause de sa relation avec un membre particulier de sa famille. Par exemple, si une personne est congédiée ou n’obtient pas un emploi parce que l’employeur n’aime pas le parent ou l’enfant de cette personne, celle-ci fait l’objet de discrimination en raison de son état familial.[14]
À toutes les fois qu’un problème ayant trait à l’état familial est soulevé, il importe de tenir compte du recoupement des motifs que sont le sexe, l’état matrimonial, l’orientation sexuelle, la race et l’âge de la personne, ainsi que de savoir si cette personne ou un membre de sa famille souffre d’un handicap. Pour plus de renseignements sur cette notion, consulter la section III-3a) – « Recoupement des motifs de discrimination ». Toute discrimination voulue ou involontaire envers un employé qui est fondée sur son état familial est contraire au Code. L’employeur est donc tenu de prendre toutes les mesures possibles, sous réserve d’un préjudice injustifié, pour tenir compte des besoins particuliers de ses employés qui procurent des soins à un enfant ou à une personne âgée. Au nombre de ses responsabilités sociales, l’employeur est tenu de procurer à ses employés des conditions de travail assez souples pour leur permettre de s’acquitter de leurs obligations familiales. La Commission recommande à l’employeur de reconnaître une gamme plus vaste de relations familiales que celles décrites à partir des motifs associés à l’état matrimonial et à l’état familial, et qu’il en tienne compte.
Exemple : Lorsqu’il élabore sa politique sur les adaptations à procurer en réponse aux besoins des personnes qui agissent aussi à titre de soignant, l’employeur inclut les frères et les sœurs, la famille élargie et d’autres personnes qui dépendent des soins et de l’aide de l’employé.
Le genre de stéréotypes et de préjugés suivants peut conduire à de la discrimination en raison de l’état familial :
Le Code prévoit expressément une exception au droit à un traitement égal dans le domaine de l’emploi sans discrimination fondée sur l’état familial. En vertu de l’alinéa 24(1)d) du Code, en effet, l’employeur peut accorder ou refuser un emploi ou une promotion à une personne qui est son conjoint, son partenaire de même sexe, son enfant ou son père ou sa mère, ou encore à une personne qui est le conjoint, le partenaire de même sexe, l’enfant ou le père ou la mère d’un employé. Cette exception autorise l’employeur à appuyer ou à éviter le népotisme jusqu’à un certain degré.
Pour plus de renseignements sur l’état familial et le Code, consulter le document intitulé Politique et directives concernant la discrimination au motif de l’état familial.
L’état matrimonial est défini au paragraphe 10(1) du Code : « le fait d’être marié, célibataire, veuf, divorcé ou séparé. Est également compris le fait de vivre avec une personne dans une union conjugale hors du mariage » (union de fait). Les tribunaux ont clairement affirmé que la protection conférée par le Code s’étend aux relations entre personnes vivant en union de fait qui sont de sexes différents ou du même sexe.
Les tribunaux veulent s’assurer de cette façon que l’état matrimonial n’est pas un facteur dont on peut tenir compte au regard de toute autre sphère d’activité sociale visée par le Code. On doit veiller à ce que les politiques et les mesures adoptées ne s’appuient pas sur le stéréotype à l’effet que le mariage d’un homme et d’une femme ait plus de valeur que les autres types de relation matrimoniale.
Exemple : Une organisation fournit le logement à ses employés mariés, mais non aux autres. Il s’agit d’une politique discriminatoire fondée sur la relation matrimoniale.
La discrimination fondée sur la relation matrimoniale peut aussi prendre des formes plus nuancées que les simples distinctions entre des catégories comme celle des personnes mariées par opposition aux personnes célibataires.
Exemple : Un employeur fait la distinction entre les femmes qui portent le nom de leur époux et celles qui ne le font pas. Un tribunal a jugé que cette attitude est discriminatoire.
La relation matrimoniale est une notion qui tout à la fois porte sur la nature de la relation, comme nous venons de le voir, et qui tient compte de l’identité particulière de l’époux ou du partenaire de la personne.[15] La Cour suprême du Canada a parlé de l’importance à accorder aux préjudices subis par une personne, peu importe dans quelle mesure elle répond à la définition d’un groupe identifiable de personnes lésées de la même manière.
Exemple : M. A. travaille pour le compte de M. B. L’épouse et la fille de M. A. avancent contre M. B. des allégations d’abus sexuel à l’endroit de la fille lorsqu’elle était jeune. M. B. congédie M. A. Il s’agit de discrimination fondée sur l’état familial et sur l’état matrimonial.
Le Code prévoit expressément une exception au droit à un traitement égal dans le domaine de l’emploi sans discrimination fondée sur l’état familial. En vertu de l’alinéa 24(1)d) du Code, en effet, l’employeur peut accorder ou refuser un emploi ou une promotion à une personne qui est son conjoint, ou encore à une personne qui est le conjoint d’un employé. Cette exception autorise les employeurs à appuyer ou à éviter le népotisme jusqu’à un certain degré.
La race est un motif de discrimination interdit, mais le Code n’en donne pas de définition spécifique. Les notions biologiques de la race sont tombées en discrédit et la classification selon la race n’a aucun fondement scientifique légitime. Pourtant les notions de race survivent en société et elles sont à l’origine de différences entre les groupes. Certaines personnes se trouvent ainsi à être marginalisées sur le plan social. Le processus de construction sociale de la race est dit « racialisation ». Ce construit social demeure un levier puissant dans la société. Des personnes peuvent nourrir des préjugés à l’endroit de personnes « racialisées » ou de certaines de leurs particularités.
Outre les traits physiques telle la couleur, les particularités habituellement à l’origine d’une racialisation comprennent les suivantes :
Outre la race, le Code interdit toute discrimination pour plusieurs motifs connexes, notamment la couleur de sa peau, l’origine ethnique, l’ascendance, le lieu d’origine, la citoyenneté et la croyance (religion). Selon les circonstances, la discrimination fondée sur la race peut être évoquée à ce seul motif ou aussi à d’autres motifs apparentés. Chacun d’eux sera repris ci après. Le motif de discrimination qu’est la race peut recouvrir tous les motifs connexes ainsi que toute autre particularité prenant une connotation racialisée et donnant lieu à de la discrimination. En pratique, lorsqu’une plainte est déposée, il est préférable d’énumérer tous les motifs pouvant avoir compté comme facteurs dans l’expérience éprouvée par la personne qui a fait l’objet de discrimination.
On a souvent du mal à préciser les fondements de la discrimination raciale. Une femme des Premières nations pourra subir de la discrimination en raison de la couleur de sa peau ou de stéréotypes associés à son ascendance ou à son origine ethnique, d’une certaine répugnance pour les pratiques associées à sa croyance, ou encore d’une combinaison de ces facteurs. Ce sont toutes là des possibilités parfois difficiles à distinguer les unes des autres. Dans de nombreux cas, la discrimination naît uniquement d’une combinaison particulière de motifs. Par exemple, l’identité ethnoraciale peut expliquer des préjugés et des stéréotypes racistes relatifs à la sexualité de personnes.
Exemple : Un patron pose des gestes de harcèlement sexuel uniquement à l’endroit de femmes racialisées. Le personnel composé d’hommes et de femmes de race blanche n’est pas importuné.
L’idéologie raciste repose sur le postulat, explicite ou implicite, de la supériorité inhérente d’un groupe racialisé en comparaison d’autres. L’idéologie raciste se manifeste parfois ouvertement, par des insultes, des plaisanteries malicieuses ou des actes haineux. Il reste que, bien souvent, elle est profondément enracinée dans des valeurs, des convictions et des attitudes stéréotypées. Dans certains cas, ces convictions sont inconscientes, fondamentales et intégrées aux systèmes et aux institutions qui se sont mis en place avec le temps.
Les stéréotypes racistes sont ordinairement préjudiciables. Par exemple, certains stéréotypes veulent que, dans l’ensemble, les employés racialisés soient peu intelligents, paresseux, non fiables, déficients au plan de l’hygiène et du comportement en société, de mœurs faciles, serviles, portés aux abus de drogues et d’alcool, de moralité douteuse, susceptibles de se livrer à des activités criminelles et incapables de s’adapter au marché du travail. Dans certains cas, des stéréotypes « positifs » peuvent être en jeu (par exemple, que les membres d’un groupe en particulier sont des employés modèles).
Il existe un certain nombre de mythes et de perceptions erronées au sujet du racisme et de la discrimination raciale qui compliquent l’adaptation des organisations aux inégalités raciales. Au moment de mettre en œuvre des mesures de prévention ou de lutte contre la discrimination raciale au travail, l’employeur doit éviter les écueils que sont certains mythes :
Pour plus de renseignements sur le Code et la discrimination raciale, consulter le document de la Commission intitulé Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale.
Le Code ne mentionne pas la « langue » au nombre des motifs de discrimination illicites. C’est cependant une particularité qui pourrait prendre un caractère racialisé ou présenter des liens avec des motifs prévus au Code, comme l’ascendance, l’origine ethnique, le lieu d’origine ou parfois la race. Et il existe ordinairement un lien entre l’accent emprunté et ces motifs.
Exemple : Un supérieur immédiat supervise un groupe de travailleurs de diverses origines raciales dont la langue première n’est pas l’anglais. Il se met en colère lorsqu’un groupe de travailleurs parlent l’arabe entre eux pendant la pause. Il ordonne à ces employés de se comporter « en Canadiens » lorsqu’ils sont au travail et menace de les congédier s’ils persistent à parler l’arabe. Le climat de travail devient plus malsain. À moins que le supérieur immédiat ne puisse démontrer que, dans les circonstances, il est raisonnable et nécessaire en toute bonne foi de parler anglais en tout temps sur les lieux de travail, son comportement est discriminatoire.
Exemple : Une Afrocanadienne en cause dans un désaccord avec un collègue au téléphone se fait dire par le supérieur immédiat que son accent peut sembler « brusque et grossier ». L’intéressée est vexée par cette remarque et par le fait qu’on tienne son accent pour cause du désaccord. Lorsqu’elle insiste pour que le supérieur immédiat présente ses excuses, la direction la trouve « susceptible », « difficile » et « agressive », et on la place aussitôt en tête de liste des évaluations de rendement. Il s’agit d’un exemple de discrimination et de représailles reliées à la langue.
Il est interdit à l’employeur d’exercer de la discrimination à l’endroit d’employés en raison de la langue ou de l’accent à moins d’établir que pareille exigence est raisonnable et légitime. Une bonne connaissance d’une langue donnée peut constituer une exigence pour obtenir un poste, mais l’employeur doit être en mesure d’établir que cette exigence est liée à des tâches essentielles de ce poste et qu’elle est imposée de bonne foi, et qu’il tient compte de l’obligation d’adaptation dans la mesure où cela ne lui cause aucun préjudice injustifié.
Exemple : Un employeur est à la recherche d’un candidat qui maîtrise l’espagnol pour répondre à la clientèle hispanique, en prédominance d’Amérique centrale. Il serait approprié de chercher un candidat s’exprimant avec aisance en espagnol, mais il ne serait pas admissible d’ajouter une exigence à l’effet que le candidat doive provenir d’Amérique centrale (sinon en cas d’exception prévue au Code).
Pour plus de renseignements sur le Code et la langue, consulter les documents de la Commission intitulés Politique sur la discrimination et la langue et Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale.
Le Code énumère la couleur de la peau à titre de motif, mais ce terme échappe à une définition. La couleur de la peau d’une personne peut être une distinction physique communément racialisée. Aux fins de l’analyse, elle est un motif qui peut être englobé dans la notion de race et désigné par les principes sus mentionnés.
Au travail, les personnes de groupes désignés aux motifs de « l’ascendance » et de « l’origine ethnique » obtiennent la protection du Code. Celui-ci ne définit pas ces termes. Les auteurs des plaintes à ce motif s’identifient ordinairement à titre de personnes d’ascendance ou d’origine ethnique particulière.
Ces deux termes sont parfois confondus. Cependant, l’ascendance désigne une étroite relation avec des personnes dont on est issu. La notion d’ancêtre décrit une filiation avec des personnes, ordinairement de générations plus anciennes que celle des grands parents. L’ascendance n’est pas forcément limitée à un seul groupe culturel. Statistique Canada indique que « l’origine ethnique » fait référence aux origines culturelles des ancêtres d’une personne.[16]
L’origine ethnique englobe davantage de particularités que l’ascendance, à l’inclusion de celle ci. Le petit Robert donne la définition suivante au mot ethnie : « Ensemble d’individus que rapprochent un certain nombre de caractères de civilisation, notamment la communauté de langue et de culture ». Au mot « ethnic », le Webster’s Dictionary[17] mentionne de grands ensembles d’individus que rapprochent l’origine ou le passé racial, national, tribal, religieux, linguistique ou culturel. Les notions d’ascendance et d’origine ethnique diffèrent de celles de citoyenneté, de nationalité ou de langue parlée. Dans le Code, le champ couvert par l’origine ethnique et celui d’un terme plus courant, « l’ethnicité », ce dernier faisant référence à une nationalité ou à un héritage culturel communs, se rejoignent. Les groupes ethniques peuvent se distinguer par des traits culturels tels que la langue ou des traditions familiales, culinaires ou musicales.
Les personnes de même origine ethnique, ethnicité ou ascendance peuvent avoir une identité raciale différente.[18]
Exemple : Une personne noire des Barbades a une identité ethnique différente de celle d’une personne noire du Canada, même si elles ont une même identité raciale.
Exemple : Une personne noire d’Angleterre et une personne blanche d’Angleterre auraient probablement des expériences raciales différentes, mais seraient de même origine ethnique.
Toute personne a droit à un traitement égal en matière d’emploi, exempt de discrimination et de harcèlement, quel que soit son lieu d’origine, au Canada ou ailleurs dans le monde. Le Code peut même étendre sa protection à des personnes provenant d’un lieu donné au Canada même. Le lieu d’origine présente souvent des liens avec d’autres motifs prévus au Code, comme l’origine ethnique ou la race.
Une annonce d’emploi pourrait violer le Code si elle stipule que seules les personnes ayant une « expérience préalable au Canada » sont invitées à présenter leur candidature. Elle risquerait en effet de porter atteinte aux droits des immigrants récents qui pourraient posséder l’expérience nécessaire sans toutefois l’avoir acquise au Canada.
Toute personne a droit à un traitement égal en matière d’emploi, sans discrimination ni harcèlement, quel que soit sa citoyenneté, canadienne ou autre. Le Code interdit à l’employeur de faire une distinction entre les citoyens canadiens, les citoyens d’autres pays, les personnes détenant une double citoyenneté, les immigrants ayant reçu le droit d’établissement ou les résidents permanents, les réfugiés et les résidents non permanents. Sauf certaines exceptions prévues à l’article 16 du Code, dont il est question ci après, l’employeur doit se soucier uniquement de savoir si une personne a le droit légal de travailler au Canada, plutôt que de d’examiner sa citoyenneté.
Toute personne peut avoir la citoyenneté canadienne « de naissance » ou « par voie de naturalisation ». A la citoyenneté canadienne « de naissance », soit la personne née au Canada, soit la personne née à l’étranger, mais dont au moins l’un des deux parents avait la citoyenneté canadienne au moment de sa naissance. A la citoyenneté « par voie de naturalisation » la personne née à l’étranger qui, ayant immigré au Canada, a obtenu la citoyenneté canadienne ainsi que le certificat l’attestant. Du point de vue des droits de la personne, on ne fait aucune distinction entre ces deux catégories de citoyenneté canadienne.
Les « résidents permanents » ou les « immigrants ayant reçu le droit d’établissement » sont des personnes à qui les autorités canadiennes ont accordé le droit de vivre au Canada, mais qui n’ont pas encore obtenu la citoyenneté canadienne. Certaines de ces personnes sont des nouveaux venus, alors que d’autres vivent déjà ici depuis de nombreuses années. Les « résidents non permanents » sont des étrangers détenteurs soit d’un permis les autorisant à étudier ou à travailler au Canada, soit d’un permis ministériel spécial les autorisant à résider au Canada, ou encore ce sont des personnes qui ont revendiqué le statut de réfugié. Les droits de la personne ne font aucune distinction entre ces résidents permanents et les personnes qui ont la citoyenneté canadienne, à quelques exceptions près, relevées ci-dessous.
Exemple : Une annonce d’emploi pose comme exigence une « expérience préalable au Canada ». Elle exclut un certain nombre d’immigrants et de réfugiés. Il peut s’agir de discrimination en ce sens qu’elle porte préjudice à des personnes qui manquent d’expérience locale à cause de leur citoyenneté ou d’autres motifs prévus au Code, comme la race, le lieu d’origine ou l’origine ethnique même si elles possèdent par ailleurs toutes les qualifications requises pour exécuter les fonctions essentielles de l’emploi.
L’article 16 du Code établit un certain nombre d’exceptions à la règle générale qui interdit la discrimination dans le domaine de l’emploi fondée sur la citoyenneté. Il autorise un employeur à faire une distinction dans trois situations très précises, à savoir lorsque :
Les organisations canadiennes actives en Ontario sont tenues d’appliquer les dispositions du Code; elles ne doivent pas limiter l’accessibilité à l’emploi selon le critère de la citoyenneté. Certaines situations où la citoyenneté avait été évoquée pour refuser ou pour limiter l’emploi dans le cadre de contrats de la défense, où il est possible de demander une exception ou d’obtenir une habilitation de sécurité pour tous les travailleurs d’un même projet, ont donné lieu à des plaintes déposées en matière de droits de la personne.
Exemple : Un fabricant canadien impose des restrictions d’ordre sécuritaire à des employés détenant une citoyenneté autre que la citoyenneté canadienne même s’ils sont citoyens canadiens. Un ingénieur détenant une double nationalité, iranienne et canadienne, est empêché d’exécuter toutes ses tâches et on lui confie plutôt des tâches administratives. L’employeur fait valoir qu’il se plie à la réglementation américaine et que ces exigences ont été intégrées aux lois canadiennes. La Commission déclare que le manque, de la part de l’employeur, à demander une habilitation de sécurité, une exemption ou une exception, constitue de la discrimination en vertu du Code.
Les employés sont protégés aux motifs de la croyance, soit personnellement, soit à titre de membres d’un groupe. La religion ou « la croyance » n’est pas un terme défini dans le Code. La Commission a toutefois adopté la définition suivante : « On entend par croyance une «croyance religieuse» ou une «religion», ce qui est défini par un système reconnu et une confession de foi, comprenant à la fois des convictions et des observances ou un culte. La foi en Dieu ou en des dieux, ou en un Être suprême ou une divinité n’est pas une condition essentielle de la définition de croyance. La foi en un ou en des dieux, ou en un Être suprême ou une divinité n’est pas une condition essentielle de la définition de croyance. » Par exemple, les disciples de Falun Gong obtiennent la protection du Code en vertu des dispositions relatives à leur croyance.[19] La Commission accepte le terme de religion dans son sens le plus large, par exemple des groupes confessionnels sans divinité, comme les principes et pratiques spirituelles des peuples autochtones, ainsi que les nouvelles religions de bonne foi (chacune étant évaluée individuellement).
Le critère essentiel de l’existence d’un droit fondé sur la croyance est que les convictions soient entretenues et que les pratiques soient observées de façon sincère. Le Code protège les convictions, pratiques et observances religieuses personnelles, même si elles ne sont pas jugées par d’autres personnes comme un élément essentiel de la croyance, même par une majorité de personnes qui partagent la même religion. Par exemple, les grandes organisations juives n’estiment pas que la construction de « succahs » sur sa propriété à l’occasion du Sukkot est un élément fondamental de la foi judaïque. Toutefois les personnes croyant sincèrement que c’est une exigence religieuse sont protégées par les dispositions du Code en raison de la croyance.[20]
Le terme croyance ne comprend pas les convictions profanes, morales ou éthiques, ni les convictions politiques.[21] Il ne s’applique pas aux religions qui incitent à la haine ou à la violence contre d’autres groupes ou personnes, ni aux pratiques et observances qui prétendent avoir un fondement religieux mais qui contreviennent aux normes internationales en matière de droits de la personne ou même au Code criminel. Les personnes athées, qui nient l’existence de Dieu, et les personnes agnostiques, qui considèrent que nous ne pourrons vraisemblablement jamais établir avec certitude si Dieu existe ou non, peuvent elles aussi bénéficier de la protection du Code en vertu de ses dispositions, si leur employeur essaie de leur imposer ses convictions ou crée sur les lieux de travail un climat religieux incompatible avec leur athéisme ou leur agnosticisme.
Le traitement égal en matière de croyance en vertu du Code repose sur deux principes importants :
À son travail, toute personne a droit au respect de sa croyance et à des mesures d’adaptation relatives aux observances religieuses liées à sa croyance. Il appartient aux personnes concernées de prendre l’initiative et de demander ces mesures d’adaptation à leur employeur. L’employeur doit accorder à ses employés les mesures d’adaptation que nécessitent leur croyance et leurs observances religieuses à moins d’en subir un préjudice injustifié. Pour déterminer si une adaptation entraînerait un préjudice injustifié, on tient compte du coût, de sources extérieures de financement et des exigences en matière de santé et de sécurité.
Pour plus de précisions sur les mesures liées à la croyance, se reporter à la section IV-8 fii) « Prise en compte des besoins d’adaptation des employés au travail – Croyance ».
Il existe cependant certaines exceptions au droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur la croyance :
Dans certaines situations, la protection conférée aux droits religieux peut entrer en conflit avec la protection d’autres droits, tels que, par exemple, celui d’être à l’abri de toute discrimination fondée sur le sexe ou sur l’orientation sexuelle. La Cour suprême du Canada a déclaré que le droit à la liberté de culte n’est pas illimité, mais soumis aux restrictions nécessaires à la protection de l’ordre, de la sécurité, de la santé et de la moralité du public ainsi que des droits et libertés fondamentaux d’autrui.[22] Dans l’éventualité de pareils conflits, il faut viser un juste équilibre : ni la liberté de culte ni les garanties fondées sur l’orientation sexuelle ne sont absolues. Dans l’établissement de cet équilibre, la Cour suprême du Canada a relevé que, même si la liberté de culte peut être étendue, la liberté d’agir en fonction de ses croyances l’est considérablement moins. Ainsi, on peut entretenir des préjugés préjudiciables sur l’homosexualité en fonction de ses croyances; par ailleurs, il n’est pas légitime d’agir de manière discriminatoire envers autrui en raison de ses croyances.
Dans le domaine de l’emploi, il est interdit de faire de la discrimination envers une personne qui a un « casier judiciaire ». Le Code définit précisément ce qu’il faut entendre par ce terme pour l’application de ses dispositions, à savoir :
- une infraction qui a fait l’objet d’une réhabilitation en vertu de la Loi sur le casier judiciaire (Canada) et qui n’a pas été révoquée; ou
- une infraction à une loi provinciale.
En conséquence, l’employeur ne doit pas tenir compte, dans sa décision d’embauche, du fait qu’une personne a été condamnée pour une infraction à l’égard de laquelle une réhabilitation a été octroyée en vertu du droit fédéral, tel que le Code criminel, ou qu’elle ait été reconnue coupable d’une infraction à une loi provinciale telle que le Code de la route. Cette protection ne s’applique pas aux personnes qui ont uniquement fait l’objet d’une accusation, mais à celles qui ont fait l’objet d’une condamnation.
Avant de refuser un emploi à une personne ou de tenir compte d’une condamnation, l’employeur doit prendre des mesures pour déterminer si une réhabilitation a été accordée pour l’infraction ou s’il s’agit d’une infraction à une loi provinciale. Dans l’affirmative, l’interdiction du Code s’applique. L’alinéa 24(1)b) du Code prévoit qu’un employeur peut poser comme exigence à l’embauche le fait de ne pas avoir de casier judiciaire, à condition de pouvoir prouver qu’il s’agit là d’une exigence raisonnable et de bonne foi compte tenu de la nature de l’emploi. Comme il en est question à la section IV-2 – « Établissement des exigences professionnelles » pour que ce soit une exigence raisonnable et de bonne foi, il doit exister un lien raisonnable et nécessaire entre celle-ci et les exigences de l’emploi. Pour bénéficier de cette exception, l’employeur doit également être en mesure de prouver que l’embauche d’une personne ayant un casier judiciaire lui causerait un préjudice injustifié, compte tenu du coût, des sources extérieures de financement ou des exigences en matière de santé et de sécurité. Avant de tenir compte de l’existence d’un casier judiciaire pour l’embauche, l’employeur doit évaluer les renseignements pertinents aux exigences du poste. Il pourrait se pencher sur les aspects suivants de la question :
Chaque cas (emploi, employé, candidat) doit être évalué de façon distincte. Dans les cas suivants, l’employeur pourrait probablement établir que le fait de ne pas détenir de dossier faisant état d’une infraction pour laquelle une réhabilitation a été accordée ou s’il s’agissait d’une infraction à une loi provinciale, est une exigence imposée de bonne foi :
Exemple : Un conducteur d’autobus a été reconnu coupable d’infractions graves ou répétées au Code de la route.
Exemple : Un préposé de garderie qui travaille seul avec des enfants a été reconnu coupable d’abus sexuel d’enfants alors qu’il était au service d’une garderie.
À l’inverse, l’employeur aurait plus de difficulté à établir son point dans certains autres cas.
Exemple : Un homme est condamné pour possession de marijuana en 1960 alors qu’il a 18 ans, et il obtient son pardon par la suite. En 2007, il présente sa candidature, qui est écartée, à un poste au sein d’un grand fabricant. Cette entreprise applique une politique relative à la consommation de drogues et d’alcool à tout son personnel. Le candidat est prêt à fournir de l’information médicale établissant qu’il ne consomme pas de drogues ou d’alcool, s’il s’agit d’une exigence légitime concernant l’emploi, mais l’entreprise refuse de prendre sa candidature en considération à cause de son casier judiciaire. L’entreprise est passible d’une plainte au motif de discrimination.
Le Code ne renferme aucune définition du motif de discrimination interdit qu’est le « sexe », mais on convient généralement qu’il faut entendre par là le sexe biologique, masculin ou féminin, d’une personne. Les hommes et les femmes ont pareillement droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur le sexe. Le motif qu’est le « sexe » d’une personne comprend également la notion « d’identité sexuelle », ce qui peut s’exprimer en termes de particularités sociales attribuées à chaque sexe. Le Code protège les hommes et les femmes contre la discrimination et le harcèlement au travail, sans égard à leur sexe ni à des présomptions concernant leurs capacités professionnelles qui refléteraient des idées reçues sur l’allure, l’habillement ou la conduite « convenables » pour une femme ou un homme.
Le droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur le sexe, comprend également le droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur l’identité sexuelle et sur la grossesse, chacun de ces aspects faisant l’objet de politiques précises de la Commission. Il en sera question de façon détaillée plus loin.
De plus, d’autres motifs de discrimination illicite tel que la race, la croyance, l’état matrimonial ou le handicap, peuvent s’ajouter aux enjeux relatifs à l’identité sexuelle. Dans le cas des personnes protégées à plus d’un motif, certains types de comportement pourraient avoir des conséquences plus graves.
Exemple : Des femmes atteintes d’un handicap peuvent se sentir très démunies face au harcèlement et aux agressions sexuelles. Une conduite ou des remarques déplacées au sujet de l’identité sexuelle que certains trouveraient anodines peuvent paraître particulièrement offensantes, sinon menaçantes pour une femme souffrant d’un handicap.
Voici des exemples de situations susceptibles de constituer de la discrimination fondée sur le sexe :
Trois éléments permettent d’établir s’il y a discrimination sexuelle systémique :
Exemple : Un cabinet d’avocats en vue se plaint de ce que les associées ont tendance à quitter le cabinet après trois ans plutôt que de poursuivre le lucratif parcours de carrière qu’est le partenariat. La culture organisationnelle du cabinet est de faire subir aux stagiaires féminines des comportements sexistes et de formuler sur une base courante des propos sexistes en leur présence, par exemple leur demander d’apporter le café aux avocats principaux lors des réunions. Les politiques en place de rémunération et de reconnaissance fixent une attente d’obtention d’un certain nombre d’heures facturables par tous les associés, peu importe les besoins d’adaptation (notamment associés à la grossesse, à l’allaitement ou à l’état familial). Enfin, même si plus de la moitié des stagiaires depuis 1985 était de sexe féminin, seulement 5 % de tous les associés sont de sexe féminin. Tout cela indique que ce cabinet est passible d’une plainte au motif de discrimination sexuelle systémique et que cette situation contribue probablement à l’inaptitude du cabinet à retenir des associées de sexe féminin.
Il existe trois exceptions précises à ce droit à l’emploi sans discrimination fondée sur le sexe :
Le droit à un traitement égal sans discrimination fondée sur le sexe inclut le droit à un traitement égal et sans discrimination fondée sur le fait qu’une femme est ou a été enceinte, qu’elle peut le devenir ou qu’elle a eu un enfant. La Cour suprême a affirmé que, la grossesse étant une particularité du sexe féminin, la discrimination fondée sur la grossesse est une forme de discrimination fondée sur le sexe. Elle affirme également que la grossesse est d’une importance fondamentale pour la société et que le fardeau financier et social associé à la procréation ne devrait pas incomber entièrement aux femmes.[23] L’employeur a sa part de la responsabilité sociale et économique.
La discrimination fondée sur la grossesse s’appuie souvent sur des perceptions négatives et sur des stéréotypes courants à l’effet que :
Ces anciens préjugés persistent même si les faits les contredisent. Ainsi, des employeurs pourraient être incités à ne pas embaucher de femmes enceintes ou qui pourraient le devenir, à les congédier ou à les décourager de rester à leur emploi ou de reprendre l’emploi.
Les dispositions du Code s’appliquant à la grossesse couvrent tout ce qui va entre les traitements contre l’infertilité et la période suivant l’accouchement, à l’inclusion de la période d’allaitement maternel. La définition donnée à la grossesse englobe l’ensemble des besoins et problèmes particuliers d’une femme enceinte, eu égard au fait qu’il n’y a pas deux grossesses identiques. Les besoins particuliers d’une femme enceinte peuvent se rapporter à :
À moins d’exigences légitimes, le fait d’éliminer ou de limiter les possibilités d’embauche, de mutation, etc. d’une femme parce qu’elle est ou a été enceinte, qu’elle peut le devenir ou qu’elle a accouché, constitue une infraction au Code.
Exemple : L’employeur offre un poste d’employée de bureau à une femme à la fin d’une entrevue. La femme informe alors l’employeur qu’elle est enceinte et qu’elle devra prendre un congé de maternité dans 6 mois. L’employeur lui dit qu’il va la rappeler, mais il ne le fait pas. C’est un refus discriminatoire d’embauche en raison de la grossesse.
D’autres comportements ou d’autres pratiques peuvent être discriminatoires. Par exemple :
Outre les droits protégés par le Code, les femmes enceintes ont d’importants droits législatifs, et on pense particulièrement à ceux conférés par la Loi sur les normes d’emploi de l’Ontario et par la Loi sur l’assurance-emploi du Canada. L’effet de ces droits peut se superposer à la protection de ces femmes conférée par le Code, ou la compléter. Ces lois s’appuient sur d’autres motifs que ceux prévus au Code et elles visent à assurer une protection minimale seulement. En cas de conflit entre les droits prévus au Code et ceux prévus par d’autres lois, en vertu de l’article 47 du Code, ce dernier prime sur les autres éléments législatifs à moins que ceux-ci ne mentionnent expressément qu’ils y sont soustraits. Consulter la section II-2 : « Prévalence du Code ».
L’identité sexuelle ne fait pas partie des motifs de discrimination visés dans le Code, cependant il est possible de déposer une plainte en matière de droits de la personne pour discrimination en raison du sexe.
L’identité sexuelle est rattachée à la perception intrinsèque de soi, notamment en tant qu’homme ou femme. Elle ne correspond pas toujours au sexe anatomique de la personne. L’identité sexuelle d’une personne n’est pas équivalente à son orientation sexuelle et ne la détermine pas.
Les particularités de l’identité sexuelle propres à chacun sont rattachées à l’image de soi, à l’apparence physique et biologique, à l’expression ainsi qu’au comportement et à la conduite. L’identité d’une personne telle qu’elle-même la perçoit, son Moi intime, peut diverger, en tout ou en partie, de son sexe anatomique. Les personnes dont le sexe anatomique ne correspond pas à leur identité sexuelle sont les transsexuels, les transgenres, les personnes intersexuées et les travestis.
La désignation transgenre fait référence à toute une gamme de comportements associés à la perception intrinsèque de soi et qui sont fondés sur des facteurs psychologiques, comportementaux et cognitifs. Elle sert à désigner des personnes qui ne se sentent pas à l’aise dans leur identité sexuelle biologique ou qui la rejettent en tout ou en partie. À ne pas confondre avec l’orientation sexuelle d’une personne.
Les plaintes relatives à l’identité sexuelle émanent presque exclusivement de personnes transgenres et transsexuelles. Les transgenres sont des personnes qui s’identifient au sexe opposé et en adoptent le mode de vie, sans se soumettre à un réassignement sexuel chirurgical. Les transsexuels sont des personnes qui ont un puissant et persistant sentiment d’être du sexe opposé. Ce terme est généralement utilisé pour désigner les personnes ayant subi un réassignement sexuel chirurgical. On n’aurait pas tort d’affirmer que, dans la société d’aujourd’hui, peu de personnes sont aussi désavantagées et privées de leurs droits que les transgenres et les transsexuels. Ces personnes sont sujettes au harcèlement et à la discrimination au travail, souvent à cause de la crainte, de l’hostilité, voire de la haine qu’elles inspirent.
Il y a infraction au Code si, en raison de cette identité, on nie à une personne l’égalité des chances en matière d’embauche, ou si on la restreint.
Exemple : Bien qu’il soit qualifié, un employé se voit refuser une promotion parce que le comité de sélection entretient quelques doutes sur ses « qualités de leadership » concernant ce poste. Le fait qu’il soit transgenre alimente de nombreuses conversations au bureau.
Exemple : Une employée informe son employeur qu’elle devra s’absenter du travail aux fins d’un réassignement sexuel chirurgical. L’employeur autorise l’employée à prendre congé, mais, à son retour au travail après l’opération, elle perd son emploi.
Exemple : Un employé révèle à son supérieur qu’il est un travesti. Son supérieur l’informe par la suite qu’il ne pourra plus prétendre à des promotions ni à d’autres cours de perfectionnement, parce que les clients et ses collègues ne se sentiront plus à l’aise avec lui.
Exemple : Un employé transgenre qui a l’apparence d’une femme n’est pas autorisé à porter de vêtements typiquement féminins au travail.
Le Code interdit la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle sur les lieux de travail. Les dispositions relatives aux partenaires de même sexe ont été abrogées à cause de l’adoption de nouvelles définitions des termes « état matrimonial » et « conjoint ». Ces définitions ne limitent plus le mariage aux personnes de sexe opposé.
Ces changements découlent du jugement de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Halpern et al. c. Procureur général du Canada.[24] Dans son jugement, la Cour d’appel de l’Ontario a reformulé la définition du mariage comme étant « l’union volontaire pour la vie de deux personnes à l’exclusion de toutes les autres ». Le gouvernement du Canada a annoncé qu’il n’interjetterait pas appel. L’Ontario est devenu le premier territoire de compétence canadien dans lequel les couples de même sexe peuvent se marier légalement. En 2005, l’Assemblée législative de l’Ontario a adopté une loi modifiant toute une gamme de lois provinciales en changeant la définition de « conjoint » et de « mariage » et en éliminant d’autres préjugés hétérosexistes. Le 20 juillet 2005, le gouvernement fédéral adoptait la Loi sur le mariage civil, légalisant enfin le mariage entre personnes de même sexe dans tout le pays en définissant le mariage civil comme « l’union légitime de deux personnes, à l’exclusion de toute autre personne ».
Le terme « orientation sexuelle » n’est pas explicitement défini dans le Code. La Commission reconnaît toutefois que l’orientation sexuelle n’est pas seulement un « état social » s’appliquant à une personne, mais bien une caractéristique individuelle immuable ancrée au cœur même de l’identité d’une personne. L’orientation sexuelle est un concept qui recouvre tous les aspects de la sexualité humaine et qui s’applique aux orientations gaie, lesbienne, bisexuelle et hétérosexuelle, y compris les relations et les liens affectifs et amoureux qui y sont rattachés.
L’emploi d’une terminologie non appropriée risque d’aggraver le sentiment de préjugé, de harcèlement ou de discrimination que peut ressentir une personne. Par exemple, nombre de lesbiennes et de gais considèrent que le terme « homosexuel/homosexuelle » est offensant, et les personnes bisexuelles peuvent se sentir exclues. Il vaut donc mieux utiliser les termes par lesquels les personnes s’identifient elles-mêmes, comme « bisexuel/bisexuelle », « lesbienne », « gai » et « à deux esprits ».
Ce sont le plus souvent les gais et les lesbiennes qui déposent des plaintes en matière de droits de la personne pour atteinte à leurs droits en raison de leur orientation sexuelle. Cependant, la protection obtenue en vertu des dispositions du Code s’étend à toutes les personnes qui ne sont pas traitées de manière égale en raison de leur orientation sexuelle. Le Code interdit également la discrimination fondée sur l’identité sexuelle, comme celle que subissent les personnes transsexuelles, transgenres et intersexuées. Cette protection relève du motif du sexe plutôt que de celui de l’orientation sexuelle. Il en est question à la section III.4 : « Identité sexuelle ».
Les termes « homophobie » et « hétérosexisme » décrivent des préjugés concernant l’orientation sexuelle. Ils désignent la présomption que l’hétérosexualité est un état supérieur et préférable, et que c’est la seule expression correcte, normale ou morale de la sexualité. L’« homophobie » est souvent définie comme une aversion, une crainte ou une haine irrationnelle à l’égard des personnes et des communautés gaies, lesbiennes ou bisexuelles, ou à l’égard de comportements étiquetés comme « homosexuels ». Ce terme est communément utilisé pour signifier un état psychologique hostile dans un contexte de discrimination, de harcèlement ou de violence manifeste contre des personnes gaies, lesbiennes ou bisexuelles. L’« hétérosexisme » est le terme utilisé pour désigner la présomption que tout le monde est hétérosexuel. Cette définition sert souvent dans un contexte de discrimination contre les personnes bisexuelles, lesbiennes et gaies qui est moins ouverte, et qui peut être non intentionnelle et non consciente de la part de la personne ou de l’organisation qui commet l’acte de discrimination.
Bien que les lois interdisent la discrimination et le harcèlement fondés sur l’orientation sexuelle, le traitement injuste fondé sur l’homophobie et l’hétérosexisme est monnaie courante et il est même socialement accepté par de nombreuses personnes. Le Code exige que la Commission et que toutes les organisations visées par son mandat prennent des mesures appropriées pour prévenir ces traitements injustes et pour y répondre, le cas échéant, et qu’elles établissent une culture de respect des droits qui intègre les lesbiennes, les gais et les personnes bisexuelles.
Le Code s’applique aux traitements inégaux sous toutes formes, notamment aux différences de traitement, à la perte d’emploi et au fait d’être la cible de commentaires, de moqueries et d’affichage susceptibles d’indisposer une personne à cause de l’orientation sexuelle.
Exemple : Un employé dévoile à son supérieur le fait qu’il est gai. Ce dernier lui dit par la suite qu’il n’est plus admissible aux promotions, aux nominations ou à la formation professionnelle.
Une personne n’a pas à prouver qu’elle est d’une orientation particulière ni qu’elle est lesbienne, gaie, bisexuelle ou hétérosexuelle, dans la mesure où il est démontré qu’elle a subi un traitement inégal en raison de l’orientation sexuelle.
Exemple : Une représentante de commerce qui partage un logement avec une autre femme n’est pas invitée à une réunion de son service à laquelle sont aussi invités les conjoints ou conjointes des employés. Le supérieur immédiat de l’employée a pris cette décision par crainte que la colocataire ne soit la partenaire de la représentante. La représentante de commerce peut déposer une plainte en matière de droits de la personne parce qu’elle n’a pas obtenu un traitement égal en raison de perceptions relatives à son orientation sexuelle et à son état matrimonial.
À l’instar des autres motifs de discrimination, celle qui est fondée sur l’orientation sexuelle peut être directe, indirecte, exercée de manière subtile ou encore être systémique. Il n’en n’est pas fait explicitement mention, mais le harcèlement fondé sur l’orientation sexuelle constitue également une forme de discrimination reconnue par le Code. En règle générale, on dirait des auteurs d’injures homophobes, de railleries axées sur l’orientation sexuelle et des personnes qui en prennent d’autres pour cibles de moqueries ou de taquineries humiliantes ou avilissantes au sujet de l’orientation sexuelle, qu’ils « savent ou devraient raisonnablement savoir que ces remarques ou ces gestes sont importuns ». Peu importe les perceptions des harceleurs ou l’orientation sexuelle des personnes qui subissent ces commentaires, les sarcasmes homophobes sont discriminatoires.[25]
Exemple : Des remarques, des moqueries ou des sous entendus avilissants au sujet de l’orientation sexuelle d’un employé sont formulés en présence d’autres employés. Ils peuvent porter atteinte au droit de l’employé à un traitement égal.
Exemple : Des commentaires, affiches, caricatures ou bandes dessinées avilissantes sont affichées dans un lieu de travail. Ils peuvent alimenter un « climat malsain », en infraction du Code.
Exemple : L’affichage d’images, de graffitis ou d’autres documents de nature homophobe est humiliant et porte atteinte au droit des membres du groupe ciblé à un traitement égal.
Les graffitis tolérés par l’employeur qui ne fait rien pour les enlever peuvent alimenter un climat malsain. Selon les circonstances et à cause de leur orientation sexuelle qui n’est pas la même que celle de leur entourage, des personnes peuvent se sentir humiliées ou blessées, être fâchées et éprouver du ressentiment.
[10] Arzem v. Ontario (Minister of Community and Social Services), 2006 HRTO 17 (CanLII). Voir aussi Dudnik v. York Condominium Corp. No. 216 (1990), 12 C.H.R.R. D/325 (Ont. Bd. of Inquiry); jugement confirmé (1991) 3 O.R. (3d) 360 (Div.Ct.).
[11] Szabo c. Poley, 2007 HRTO 37 (CanLII) par 17 – 19.
[12] Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville); [2000] 1 R.C.S. 665
[13] Association des psychiatres du Canada, « La maladie mentale et le travail » (dépliant), accessible en ligne à : http://publications.cpa-apc.org/browse/documents/22
[14] Dans B. v. Ontario Human Rights Commission, [2002] 3 S.C.R. 403.
[15] B. v. Ontario Human Rights Commission, supra, note 14.
[16] Dictionnaire du recensement de Statistique Canada de 2006, accessible en ligne à : http://www12.statcan.ca/francais/census06/reference/dictionary/pop030.cfm. Statistique Canada donne les exemples suivants pour l’origine ethnique : canadien, anglais, français, chinois, italien, allemand, écossais, indien de l’Inde, irlandais, cri, mi’kmaq (micmac), métis, inuit (esquimau), ukrainien, hollandais, philippin, polonais, portugais, juif, grec, jamaïquain, vietnamien, libanais, chilien, salvadorien, somalien.
[17] Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary, Merriam-Webster Inc., Springfield, Mass., copyright 1989.
[18] Mooney, Linda, David Knox, Caroline Schacht et Adie Nelson, 2001, Understanding Social Problems, Toronto : Nelson-Thomson.
[19] Huang v. 1233065 Ontario Inc. (Ottawa Senior Chinese Cultural Association), 2006 HRTO 1 (CanLII) Cette cause a été déférée au Tribunal des droits de la personne de l’Ontario. 1233065 Ontario Inc. (Ottawa Senior Chinese Cultural Association) c. Ontario Human Rights Commission, 2007 CanLII 44345 (ON S.C.D.C.)
[20] Syndicat Northcrest v. Amselem, [2004] 2 S.C.R. 551 (Anseklem).
[21] Jazairi v. Ontario (Human Rights Commission) (1999), 175 D.L.R. (4th) 302, (C.A.); autorisation d’appel refusée (2000), 256 N.R. 197 (S.C.C.).
[22] Trinity Western University v. British Columbia College of Teachers, [2001] I.S.C. R. 772.
[23] Brooks v. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 S.C.R. 1219.
[24] Halpern v. Canada (Attorney General) (2003), 65 O.R (3d) 161 (C.A.).
[25] North Vancouver School District No. 44 v. Jubran, 39 B.C.L.R. (4th) 153 B.C.C.A.
C’est à l’employeur que revient principalement la responsabilité de veiller à ce qu’il n’y ait ni discrimination ni harcèlement sur les lieux de travail. Il doit adopter une attitude proactive et créer un milieu de travail où sont respectés les droits de la personne et l’égalité. Cela s’étend à la collaboration avec les syndicats à la négociation de conventions collectives conformes au Code.
L’application de mesures proactives en vue de prévenir la présentation de plaintes en matière de droits de la personne n’empêchera pas l’apparition de problèmes à l’occasion. L’employeur doit réagir sans délai et de manière efficace aux allégations d’infraction aux dispositions du Code. Pour plus de renseignements, consulter la section IV-1 – « Création de lieux de travail conformes au Code » et la section IV-12 – « Règlement des problèmes en matière de droits de la personne au travail ».
Se rend coupable d’une infraction au Code tout employeur qui :
L’employeur peut être tenu responsable lorsqu’un employé contrevient aux dispositions du Code dans l’exercice de ses fonctions. En vertu de l’article 46.3 du Code, cette mesure s’applique uniquement dans le cas de conduite discriminatoire, mais pas au harcèlement. Qu’il ait ou non connaissance des actes en question, qu’il y participe ou non ou qu’il ait ou non découragé l’accomplissement de ces actes, en vertu de la disposition relative à la « responsabilité du fait d’autrui », l’employeur peut être tenu responsable. Toutefois le tribunal tiendra compte des mesures proactives appliquées par l’employeur dans sa formulation de mesures de réparation. Il s’ensuit que l’entreprise pourrait avoir à verser une compensation moindre pour des dommages même si le tribunal jugeait que la disposition relative à la « responsabilité du fait d’autrui » s’applique. En outre, cette disposition peut s’appliquer à un employeur au regard d’actes de tierces personnes, par exemple des consommateurs, des visiteurs ou des clients, exerçant de la discrimination à l’encontre de ses employés.[26]
La responsabilité de l’employeur est également engagée si une personne qui fait partie de « l’esprit directeur » de l’entreprise, soit exerce de la discrimination ou fait subir du harcèlement à quelqu’un en contravention du Code, soit était au courant d’un harcèlement mais n’a rien fait pour y remédier.
En général, ce sont les membres de la direction d’une entreprise qui forment son « esprit directeur ». Même les personnes qui occupent des fonctions de supervision au sein d’une organisation peuvent être considérées comme faisant partie de « l’esprit directeur » de l’organisation si elles agissent ou sont perçues comme agissant au nom de celui ci.
Même les personnes qui n’ont pas à proprement parler le titre de superviseur, peuvent être considérées comme faisant partie de « l’esprit directeur » d’une organisation si elles ont en fait un pouvoir de supervision ou si elles guident dans une forte mesure les activités des employés. Quelqu’un qui occupe le poste de chef d’équipe au sein d’une unité de négociation possède, par exemple, le pouvoir d’un « esprit directeur » par rapport aux autres membres du syndicat.
La responsabilité de l’employeur à l’égard des actes de harcèlement commis par ses employés et mandataires ne se limite pas au lieu ou aux heures de travail. Les droits de la personne comprennent la notion de lieu de travail au sens large. Ainsi, les actes ou comportements d’employés ailleurs qu’au travail mais qui ont un rapport avec le lieu de travail. Par exemple durant un voyage d’affaires effectué pour le compte de l’employeur, lors d’une fête organisée par celui-ci ou dans des circonstances analogues, peuvent engager la responsabilité de l’employeur. Une organisation fournissant des services au public peut être tenue responsable des actes d’un employé qui n’est pas en service s’ils ont conduit à un climat malsain et à un manque à l’égard du droit à un traitement égal dans les services.[27]
Exemple : Un conseil scolaire ne prend aucune mesure disciplinaire contre un enseignant pour une conduite et des propos publics anti-sémites hors de ses activités professionnelles. Il a été établi que cette situation a créé un environnement malsain pour les étudiants d’origine juive, du fait de l’influence que procure le poste d’enseignant et de la confiance qu’on montre aux enseignants.
Un employeur ne peut pas s’entendre avec ses employés ni avec un syndicat pour dire que le Code ou une partie du Code ne s’applique pas à des lieux de travail ou à un emploi. Il incombe à l’employeur, de concert avec ses employés et leur syndicat, le cas échéant, de trouver le meilleur moyen de tenir compte des besoins des employés dont le droit à un traitement égal est protégé par le Code. Le refus du syndicat de coopérer à la mise en place de mesures d’adaptation ne dégage pas l’employeur de ses responsabilités à cet égard. Seules sont exclues de cette obligation les mesures d’adaptation qui feraient subir à l’employeur un préjudice injustifié. Consulter aussi la section III-4d) – « Syndicats » et la section IV-12f) – « Facteurs à prendre en compte lorsqu’on demande à un employé de signer une renonciation ».
Les membres de la direction d’une entreprise font partie de son « esprit directeur » et, de ce fait, leurs actes sont considérés être les actes de l’employeur. En conséquence, l’employeur est responsable des infractions au Code commises par ses cadres supérieurs.
Si un membre de sa direction était au courant d’un cas de harcèlement ou de l’existence d’un « climat malsain », mais n’a rien fait pour y remédier, l’employeur pourrait être tenu responsable. En conséquence, tout membre de la direction doit prendre des mesures promptes et adéquates pour remédier à la situation. Il faudra parfois faire appel à un professionnel indépendant comme médiateur pour faciliter le dialogue entre les parties ou pour mener une enquête, voire suggérer des mesures disciplinaires appropriées. Une politique de lutte contre la discrimination claire et efficace, périodiquement renforcée par des séances de formation, peut guider l’action du cadre lorsqu’il est mis au courant de pareilles situations. Consulter aussi la nouvelle politique révisée de la Commission, intitulée « Directives concernant l’élaboration de politiques et de procédures en matière de droits de la personne » et la section IV-12f – « Facteurs à prendre en compte lorsqu’on demande à un employé de signer une renonciation ».
Les employés sont légalement tenus de respecter le Code dans leurs relations avec leurs collègues. Tout employé qui viole un droit d’un autre serait passible de plainte pour atteinte aux droits de la personne. Cela vaut pour les relations entre l’ensemble des membres du personnel, sans égard à leur niveau hiérarchique au sein de l’entreprise.
On s’attendrait à ce que les employés participent de bonne foi à de la formation sur les droits de la personne et à des activités de sensibilisation. En outre, ils devraient être au courant de la recommandation de la Commission concernant la collecte de données par les organisations à titre de mesure proactive en vue de déterminer, de prévenir ou de régler les cas de discrimination raciale. À la condition de se conformer aux principes établis dans les politiques de la Commission, des mesures comme les enquêtes auprès des employés peuvent améliorer les conditions de travail de tous les employés. Ces derniers ne devraient pas trouver matière à opposition sans justification valable. Les employés préoccupés par l’approche d’un employeur face à la collecte de données peuvent conseiller à l’employeur de consulter le document de la Commission intitulé Directives concernant la collecte de données sur les motifs énumérés en vertu du code. La collecte inopportune de données peut conduire au dépôt d’une plainte en matière de droits de la personne.
Tout employé qui a des besoins particuliers liés à un motif de discrimination interdit par le Code et qui désire que son employeur en tienne compte doit fournir à ce dernier les renseignements nécessaires, notamment sur les mesures d’adaptation requises, pour lui permettre de prendre les mesures appropriées. Par exemple, l’employé qui demanderait des mesures d’adaptation pour un handicap ou pour des besoins liés à une grossesse peut avoir à présenter des documents rédigés par un professionnel reconnu confirmant l’existence du besoin et décrivant des mesures d’adaptation appropriées. Un employé ayant un besoin d’adaptation à titre de soignant fonde sa demande sur l’état familial. Dans certains, cas, il peut être légitimement tenu de fournir des documents établissant ses besoins.
Exemple : Un employé a un lourd dossier d’absentéisme et il a déjà fait l’objet de mesures disciplinaires pour ne pas être parvenu à justifier ses absences. Lorsqu’il demande à l’employeur de lui accorder un horaire souple parce qu’il doit maintenant apporter des soins à une personne âgée, l’employeur demande des renseignements permettant de vérifier l’existence de ce besoin.
Les syndicats sont des partenaires importants dans la création d’un milieu de travail non discriminatoire. De concert avec l’employeur, ils ont l’obligation de veiller à ce qu’il n’y ait pas de discrimination ni de harcèlement sur les lieux de travail.
Exemple : Une personne transsexuelle à l’étape préopératoire a demandé l’appui de son syndicat concernant une plainte présentée à l’employeur portant sur l’accessibilité des toilettes réservées aux femmes. Le syndicat ne l’a pas défendue. Le syndicat a été déclaré responsable de discrimination à l’endroit de la plaignante, faute d’avoir défendu ses intérêts comme il l’aurait fait s’il s’était agi d’autres syndiqués, au motif de l’identité sexuelle.
Dans le cadre de « pratiques exemplaires », les syndicats doivent collaborer avec l’employeur à la rédaction de politiques et procédures d’entreprise. Ils doivent également jouer un rôle proactif en offrant des programmes de sensibilisation et de formation relativement aux droits de la personne, à leurs membres en particulier et à tout le milieu de travail en général.
Le syndicat et ses représentants peuvent avoir à tenir de nombreux rôles différents dans un milieu de travail. Ainsi, à titre d’employeur, le syndicat doit se conformer au Code dans ses décisions d’embauche ou relatives à l’octroi de congés pour des besoins prévus par le Code. À titre d’association professionnelle, le syndicat est aussi tenu d’accorder à ses membres un traitement égal et de prendre des mesures pour empêcher la discrimination contre des syndiqués ou régler les problèmes, le cas échéant. À titre personnel, les représentants de syndicats peuvent être des employés qui procurent des services au public (ils travaillent dans un centre d’appels, par exemple) ainsi qu’à d’autres employés (en les aidant dans la rédaction de griefs). Les employés en question doivent composer avec leurs tâches, mais au regard des trois rôles qu’ils sont appelés à jouer – d’employé, de fournisseur de services et de représentant syndical. On peut considérer que les actions d’un représentant ou d’un employé syndical dans le cadre de ses fonctions syndicales sont les actions du syndicat. Cette situation pourrait rendre le syndicat passible d’une plainte au motif de discrimination.
Le syndicat doit chercher à obtenir que les conventions collectives protègent explicitement les droits de la personne et il doit éviter de négocier des clauses susceptibles d’entraîner des effets discriminatoires. De plus en plus d’ententes collectives et de politiques des entreprises comportent des dispositions portant explicitement sur la prévention et la résolution de cas de discrimination et de harcèlement au travail. Même lorsque pareilles dispositions ne sont pas explicitement affirmées, les droits et les obligations substantiels du Code sont intégrés à toutes les conventions collectives arbitrables.[28] Les signataires d’une convention collective ou d’un contrat ne peuvent en aucun cas se soustraire à l’application du Code.
Exemple : Une disposition d’une entente collective stipule que les employés à l’essai peuvent être congédiés pour toute raison au cours des trois premiers mois d’emploi, à l’inclusion du handicap. Un employé est congédié après une semaine d’absence à cause d’une maladie. Nonobstant la disposition de la convention collective, cet employé est protégé par le Code.
L’employeur et le syndicat sont tous deux responsables de trouver des mesures d’adaptation dans la mesure où cela n’occasionne pas de préjudice injustifié. Le devoir d’adaptation d’un syndicat en vertu du Code pourrait s’appliquer aux cas suivants :
4. Au moment d’édicter une règle, ordinairement dans le cadre d’une convention collective, le syndicat et l’employeur doivent voir à ce qu’il n’existe pas d’effet discriminatoire. En principe, vu que l’employeur est responsable des lieux de travail, il est mieux placé que quiconque pour trouver des mesures d’adaptation, mais le syndicat est néanmoins tenu de collaborer à la recherche de solutions appropriées. Les syndicats ont l’obligation partagée de prendre des mesures raisonnables pour supprimer ou atténuer la source de l’effet discriminatoire.[29]
Exemple : Un gardien syndiqué au service d’un conseil scolaire se plaint que son employeur et que son syndicat aient manqué à s’entendre sur la manière de modifier son horaire de travail. L’appelant étant adventiste du septième jour, sa religion lui interdit de travailler le vendredi après midi. La Cour suprême a déclaré que le syndicat et que l’employeur étaient conjointement tenus de composer avec les croyances et pratiques religieuses de l’employé, à moins d’en subir un préjudice injustifié.
5. Le syndicat est tenu d’appuyer les efforts déployés par l’employeur pour se conformer au Code. S’il entrave les efforts raisonnables que l’employeur déploie pour s’entendre avec l’employé, il peut être trouvé responsable de discrimination.
Exemple : L’employeur avait accepté de composer avec les observances religieuses d’une employée en lui donnant congé le samedi au lieu du dimanche, à la condition toutefois de ne pas lui verser le salaire majoré de règle le dimanche selon sa convention collective. Le syndicat concerné s’est opposé à cette mesure d’adaptation à moins du versement du salaire majoré. L’opposition du syndicat constituait une infraction au Code.
6. Le syndicat doit considérer qu’il est de son devoir de trouver des mesures d’adaptation lorsqu’il entreprend la négociation d’une convention collective ou qu’il représente des membres dont l’emploi est notamment la prestation de services à des personnes de groupes désignés par le Code.[30]
Exemple : Le syndicat s’oppose à l’embauche d’un professionnel de l’enseignement spécialisé pour aider un étudiant souffrant d’un trouble d’apprentissage, au motif que cette personne ne fait pas partie de l’unité de négociation. À moins que le syndicat n’établisse la preuve de préjudice injustifié, fondée sur l’un des trois points énoncés ci dessus, le non-respect de la convention collective ne suffira pas pour établir que l’embauche de ce professionnel est à l’origine d’un préjudice injustifié.
Il peut arriver que les effets sur les autres syndiqués de mesures d’adaptation soient tels qu’ils causent un préjudice injustifié. Cependant, la Cour suprême a affirmé qu’il n’est pas acceptable de s’abriter derrière une convention collective pour se soustraire à ses obligations en matière de droits de la personne. Ni des changements à une convention collective ni une menace de grief ne constituent en soi un préjudice injustifié. Par ailleurs, un empiètement important sur les droits des autres justifie le refus par le syndicat de consentir à certaines mesures d’adaptation.[31]
L’adhésion à une confédération fondée sur le sexe ou sur un autre motif prévu au Code est discriminatoire.
Exemple : Un syndicat d’enseignants a adopté un règlement contraignant les enseignantes à adhérer à une confédération d’enseignantes. Les enseignants de sexe masculin devaient adhérer à une autre confédération même si les deux groupes avaient la même convention collective. Le tribunal a déclaré que de contraindre les plaignantes à adhérer à une confédération composée uniquement de femmes était discriminatoire parce qu’une telle mesure portait atteinte à leur dignité et qu’elle renforçait les stéréotypes à l’effet que les besoins des hommes et ceux des femmes diffèrent.
Le paragraphe 23(4) du Code stipule qu’il est interdit à l’employeur de passer par une agence de placement pour embaucher des personnes sélectionnées suivant des critères liés à l’âge, à la race, au sexe, au handicap ou à d’autres motifs de discrimination interdits.
Exemple : Une entreprise ne peut demander à une agence de lui fournir uniquement du « personnel d’origine européenne » pour un poste de réceptionniste.
Il est interdit aux agences de placement de sélectionner des candidats selon des critères discriminatoires. Il leur est interdit également de conserver des dossiers sur les « préférences » de leurs clients.
Il appartiendrait à la fois à l’agence de placement et à l’employeur de prendre des mesures d’adaptation si un employé temporaire était envoyé par l’agence et qu’il devait ensuite obtenir de l’aide pour satisfaire à ses besoins particuliers.
Les agences de placement doivent s’assurer que le personnel qu’elles détachent ne fasse pas l’objet de discrimination ni de harcèlement. Si une agence venait à apprendre l’existence d’une situation où des dispositions du Code pourraient être violées et qu’elle n’intervenait pas, elle pourrait être désignée dans la plainte.
Exemple : Une entreprise embauche pour une durée limitée une femme provenant d’une agence de placement pour classer des documents. Son superviseur se moque de ses convictions religieuses et formule des commentaires offensants à son endroit. Cette conduite est une forme de harcèlement et l’employée a le droit de déposer une plainte contre l’entreprise. Si l’agence de placement prenait connaissance de la situation et qu’elle n’adoptait aucune mesure pour la corriger, la personne pourrait aussi déposer une plainte contre l’agence.
La responsabilité des franchiseurs peut être engagée si l’un de leurs franchisés se rend coupable de discrimination ou de harcèlement, selon la nature du contrat de franchisage. Le risque qu’il en soit ainsi est accru si le contrat de franchisage est tel que le franchiseur exerce un important pouvoir de contrôle sur les activités du franchisé ou si le franchiseur contribue, directement ou indirectement, à la conduite discriminatoire ou au harcèlement. Les franchiseurs sont également responsables des politiques qu’ils établissent et des actes qui en découlent.
Dans une plainte pour atteinte aux droits de la personne, on ne peut pas désigner nommément, à titre d’intimée, une personne autre qu’un employé, comme un client ou un ami d’un employé en visite sur les lieux de travail, qui agit de façon discriminatoire ou qui harcèle quelqu’un d’autre. Cependant, l’employeur pourrait être tenu responsable du comportement de personnes autres que les employés, selon les circonstances. Les facteurs à considérer sont notamment la connaissance de la situation et le contrôle que l’employeur a sur les événements, de même que les mesures qu’il aurait pu prendre pour éviter ce comportement ou y mettre un terme.
[26] Consulter, par exemple, Laskowska v. Marineland of Canada Inc., 2005 HRTO 30 (CanLII) (Laskowska).
[27] Ross v. New Brunswick School District No. 15, [1996] 1 S.C.R. 825.
[28] Parry Sound (District) Social Services Administration Board v. O.P.S.E.U., Local 324, [2003] 2 S.C.R. 157 (Parry Sound).
[29] Central Okanagan School District No. 23 v. Renaud, [1992] 2 S.C.R. 970 (Renaud).
[30] Commission ontarienne des droits de la personne, fiche de renseignements intitulée « Égalité d’accès à l’éducation durant une grève pour les élèves ayant un handicap », accessible en ligne à : http://www.ohrc.on.ca/fr/resources/factsheets/disabilitystrikefr.
[31] Renaud, supra note 29.
« Toute personne » a droit à un traitement égal au travail, sans discrimination fondée sur la race, l’ascendance, le lieu d’origine, la couleur, l’origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l’orientation sexuelle, le handicap, l’âge, l’état matrimonial, l’état familial et l’existence d’un casier judiciaire.
Le Code ne définit pas le terme « employé ». Mais comme il doit être interprété libéralement, la Commission est d’avis que la protection en vertu des dispositions du Code s’étend à tous les employés, à l’inclusion des employés temporaires, occasionnels et contractuels ainsi qu’à quiconque se trouvant dans un contexte de travail, par exemple les personnes venues prendre de l’expérience ou pour des bénéfices. L’interprétation libérale du Code est confirmée par de nombreuses décisions rendues par les tribunaux partout au Canada.
La protection en vertu des dispositions du Code s’applique aussi aux employés hors des heures ouvrables normales et à l’extérieur des locaux de l’organisation.
Exemple : Deux employés au service d’une entreprise traitent de questions syndicales hors des heures de travail et hors des locaux de l’entreprise. L’un d’eux se plaint à l’employeur et au syndicat que l’autre le harcèle lorsqu’ils se rendent ensemble à des rencontres qui se tiennent le soir. Ni l’entreprise ni le syndicat n’interviennent pour que cesse le harcèlement, évoquant le caractère personnel des relations entre deux personnes hors du cadre professionnel. L’employeur et le syndicat pourraient être tenus responsables de ne pas s’acquitter de leurs devoirs en vertu des dispositions du Code.
La protection conférée par le Code s’applique aussi aux personnes embauchées pour accomplir des tâches domestiques (par exemple, bonne d’enfants, cuisinier, nettoyeur ou jardinier).
Exemple : Un ménage embauche une Philippine à titre de soignante installée à domicile. Cette personne fait l’objet de harcèlement racial et sexuel. Elle fait également l’objet de propositions à caractère sexuel. Elle est en mesure de déposer une plainte de discrimination dans le cadre de son travail.
La jurisprudence et des décisions rendues reconnaissent l’existence du déséquilibre entre l’employeur et un employé temporaire, particulièrement lorsqu’il s’agit d’un travailleur non qualifié ayant de faibles revenus.[32] Peu importe depuis combien de temps la personne est à l’emploi de l’organisation ou la nature du travail, les dispositions du Code s’appliquent aux employés temporaires et occasionnels
Exemple : Une femme a touché son salaire d’une semaine comme effeuilleuse dans un club. Il a été décidé de ne pas prolonger l’entente de travail occasionnel d’une autre semaine pour des raisons raciales. Un tribunal a décidé qu’il s’agissait de discrimination.
Les dispositions du Code s’appliquent même lorsqu’une personne n’est pas directement une employée, mais qu’elle provient d’une agence de placement. Consulter la section III-4e) – « Agences de placement ».
La portée donnée au terme « employé » dans le Code est assez vaste pour inclure les employés contractuels, même s’ils ne sont pas considérés comme tels en vertu d’autres lois. Tout tribunal des droits de la personne accueillerait avec scepticisme la défense d’un employeur à l’effet qu’une personne à son service n’obtient pas la protection du Code du fait qu’elle est embauchée à contrat plutôt que d’être un « employé ».
Exemple : Une entreprise fait valoir qu’une personne est un « sous-traitant » plutôt qu’un employé. Cette personne est assignée à certaines tâches de nettoyage par l’entreprise en vertu de contrats qu’elle obtient, elle est supervisée par l’entreprise et elle ne dirige pas sa propre entreprise. Un tribunal estime qu’elle est une employée conformément à la définition donnée à ce mot dans le Code, donc qu’elle est protégée en vertu des dispositions du Code.
Au-delà de ce qui précède, les liens contractuels sont également visés par le Code à titre de « sphère distincte d’activité sociale ». Un contrat est une entente orale ou écrite dont un tribunal peut assurer l’exécution. Les ententes sur les conditions de travail sont une forme de contrat. Tous les types de contrats sont couverts par le Code, y compris ceux qu’un employeur peut passer avec un entrepreneur ou un sous-traitant, de même que les contrats fixant des modalités d’emploi. En vertu de l’article 3 du Code, toute personne jouissant de la capacité juridique a le droit de conclure des contrats à conditions égales, sans discrimination fondée sur un des motifs interdits.
En vertu du paragraphe 26(1) du Code, tout contrat conclu avec un ministère ou un organisme du gouvernement de l’Ontario comprend une clause stipulant que l’exécution du contrat ne doit en aucun cas donner lieu à une discrimination envers qui que ce soit. Cette stipulation apparaît notamment dans les contrats de prêt ou de subvention du gouvernement. Si un tribunal des droits de la personne détermine qu’une personne employée par le bénéficiaire d’un contrat, d’un prêt, d’une subvention ou d’une garantie signés par le gouvernement a fait l’objet d’une discrimination durant son exécution, il peut révoquer le contrat, le prêt, la subvention ou la garantie en question.
Dans de nombreux cas, l’accessibilité aux possibilités de bénévolat et l’expérience que cette forme d’action procure sont des éléments déterminants de stratégies d’obtention d’un emploi rémunéré que peuvent appliquer des personnes handicapées, des soignants qui ont été tenus à l’écart du marché du travail et d’autres personnes sous employées pour des motifs discriminatoires, tels que l’âge et la race. Le bénévolat est aussi un moyen important d’obtenir l’expérience requise pour surmonter un obstacle discriminatoire de taille : « l’expérience de travail au Canada ».
Le Code ne fait pas expressément mention des bénévoles, mais la Commission interprète la garantie d’un « traitement égal en matière d’emploi » prévue à l’article 5 du Code comme pouvant s’appliquer à toute personne qui travaille pour une autre. Sont ainsi visés les bénévoles et les personnes qui travaillent sans rémunération pour acquérir de l’expérience, par exemple les stagiaires, rattachés ou non à un mentor, de même que les personnes qui travaillent en échange de certaines prestations. Par exemple, le Code s’applique lorsqu’une organisation à but non lucratif fait appel à des bénévoles pour des services-conseils ou lorsque des bénévoles sont embauchés pour des levées de fonds. Bien qu’aucune décision n’ait été rendue en Ontario à cet égard, des décisions rendues en Colombie-Britannique ont établi que les lois de cette province en matière de droits de la personne interdisent la discrimination à l’endroit d’une personne bénévole dans le domaine de l’emploi et des services.
Au moment de déterminer à quels bénévoles procurer de nouvelles possibilités, contre rémunération ou non, il faut veiller à ce que les décisions ne se heurtent à aucun des motifs prévus au Code.
Exemple : Certains des bénévoles participant à des activités parascolaires se verront offrir un emploi à temps plein comme animateurs de colonie de vacances. Se fondant sur ses observations effectuées tout au cours de l’année, le directeur de la colonie choisit les candidats qu’il connaît le mieux et qui pourront le mieux s’en tirer avec les tâches les plus exigeantes, comme de porter les canots. Ce processus informel tend à exclure les femmes racialisées et les bénévoles qui ont un handicap. En fin de compte, huit des dix bénévoles à qui est offert un emploi rémunéré sont de jeunes hommes de race blanche qui n’ont pas de handicap. Même si aucun des bénévoles n’était assuré d’obtenir un emploi rémunéré, ce processus contreviendrait probablement aux dispositions prévues au Code.
Même s’ils sont en période d’essai, les employés sont protégés en vertu des dispositions du Code contre les formes de discrimination ou de congédiement contraires au Code. L’employeur doit accorder aux employés à l’essai la même protection en vertu du Code que tous les autres employés, notamment en ce qui touche aux mesures d’adaptation, à un environnement de travail sain et à des mesures disciplinaires non discriminatoires, à l’inclusion de la cessation d’emploi.
La Loi de 2000 sur les normes d’emploi prévoit un préavis de licenciement par écrit à tout employé de façon continue au moins depuis trois mois. En comparaison, il n’existe pas de délai avant que le Code ne s’applique à de nouveaux employés. Tous les employés obtiennent la protection du Code à tout moment dans leur emploi.
Peu importe l’existence ou non d’une disposition dans une convention collective permettant le licenciement d’un employé au cours des trois premiers mois suivant son embauche, les dispositions du Code s’appliquent. Cela signifie qu’un employé à l’essai qui serait congédié au cours de la période d’essai pour une raison en relation avec un motif prévu au Code pourrait déposer une plainte au motif de discrimination.
Exemple : Une employée embauchée par contrat pour une durée de 12 mois est soumise à une période d’essai de 3 mois. Dès le commencement de son emploi, elle demande des mesures d’adaptation à cause de son handicap, ce qu’elle n’obtient pas. Elle est congédiée avant la fin de la période d’essai parce qu’elle n’atteint pas le rendement attendu. Le congédiement de l’employée avant la fin de la période d’essai ne procure pas à l’employeur une défense contre une plainte au motif de discrimination présentée par l’employée.
Consulter aussi la section IV-11f) – « Prolongation de la période probatoire » et la section IV-13b(i) – « Licenciement d’un employé en période probatoire ».
Les personnes engagées pour donner des soins médicaux ou personnels à une personne ont droit à un traitement égal en vertu du Code. Certaines exceptions sont prévues concernant l’embauche. Il en est question aux sections IV-3 l) – « Sexe » et IV-5dii) – « Embauche fondée sur des motifs prévus au Code lorsqu’une exception relative à l’emploi s’applique ». Toutefois, le Code s’applique dès l’embauche de la personne.
Les membres d’associations professionnelles, à l’inclusion des syndicats, sont protégés contre la discrimination. Bien qu’il s’agisse d’une « sphère d’activité sociale distincte », les dispositions prévues dans le Code peuvent se superposer à celles correspondant à la « sphère d’activité sociale » qu’est l’emploi.
L’employeur a le devoir de prévenir tout harcèlement et toute discrimination à l’endroit de la clientèle, des fournisseurs, des utilisateurs de services, des amis et des membres de la famille des employés, ainsi qu’à l’encontre de toute autre personne qui pourrait se présenter sur les lieux de travail ou qui est en relation avec les lieux de travail. Les politiques en vigueur dans les lieux de travail devraient fixer des normes de comportement pour tous sur les lieux de travail, à l’inclusion des visiteurs et des personnes autres que les employés.
[32] Wallace v. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 S.C.R. 701 at para. 92. applied in Szabo v. Poley, 2007 HRTO