Pour établir l’existence de discrimination à première vue aux termes du Code, un requérant doit démontrer :
Le requérant doit démontrer qu’il y a eu discrimination « selon la prépondérance des probabilités », c’est-à-dire qu’il est plus probable qu’improbable que de la discrimination ait eu lieu. Une fois la discrimination établie à première vue, il revient à l’intimé de justifier la conduite au moyen d’une explication crédible et non discriminatoire ou du régime d’exemptions prévu par le Code (p. ex. défense fondée sur des exigences de bonne foi). Si l’intimé ne peut justifier ainsi la conduite, le tribunal conclura à l’existence de discrimination.
La discrimination n’est pas toujours directe et est souvent difficile à repérer. L’analyse devrait être souple et envisager tous les facteurs pertinents de la situation, y compris les preuves circonstancielles ainsi que le plein contexte et l’effet entier sur les personnes ou groupes concernés[117]. Les facteurs contextuels et considérations pertinentes peuvent varier légèrement selon le type de discrimination (p. ex. profilage ou discrimination directe, par suite d’effet préjudiciable ou systémique) ou le motif allégué. Dans le cas de la croyance, des facteurs additionnels peuvent devoir être envisagés, y compris les contextes historique et social de l’inégalité, et les formes passées et actuelles de marginalisation, de stéréotypage et de désavantages liés à la foi, dont ceux qui ciblent des groupes (voir la section 3.2)[118]. Cependant, le critère juridique de détermination de la discrimination demeure le même.
Il peut y avoir discrimination sans que cela ne soit intentionnel. Les effets de la distinction, de la préférence ou de l’exclusion dont fait l’objet la personne ou le groupe au motif de la croyance constituent la préoccupation centrale[119]. Pour démontrer qu’il y a eu discrimination, il n’est pas nécessaire que l’interaction entre les parties ait inclus des propos ou commentaires en lien avec la croyance[120]. Toutefois, si de tels commentaires ont été formulés, ils peuvent constituer une preuve de plus du fait que la croyance de la personne a joué un rôle dans le traitement qui lui a été réservé.
De plus, selon la jurisprudence relative aux droits de la personne, il suffit qu’un motif protégé par le Code figure parmi les facteurs ayant mené à une décision ou à un traitement pour que soit rendu un jugement de discrimination[121].
Exemple : Un employeur congédie un employé qui a refusé de travailler les dimanches parce qu’il observe le Sabbat chrétien. L’employeur soutient que le refus de l’employé de travailler les dimanches constituait uniquement une des raisons de son congédiement. Par exemple, l’employé avait eu quelques problèmes d’inconduite et de mauvais rendement, et s’était montré combatif avec le gérant. Il a été déterminé que l’employeur avait enfreint au Code étant donné que la croyance n’a qu’à constituer un des facteurs du traitement préjudiciable. Il n’est pas nécessaire que la croyance soit le seul facteur ou le facteur principal[122].
Il peut y avoir discrimination fondée sur la croyance dans les circonstances suivantes :
Pour qu’il y ait discrimination fondée sur la croyance, la croyance doit constituer un facteur dans le traitement de la personne. L’interdiction de faire de la discrimination fondée sur la « croyance » s'étend à des situations où :
Exemple : Des employés d’un milieu de travail font des commentaires désobligeants à un collègue d’origine moyenne orientale qu’ils perçoivent comme un musulman en associant les musulmans à des « terroristes ». Ni l’employé visé ou les employés ayant fait les commentaires ne s’identifient à une croyance. L’employé se plaint du traitement lui ayant été réservé à son employeur. L’employeur ne prend aucune mesure réparatrice étant donné que le plaignant et ses collègues responsables ne s’identifient pas à une croyance aux termes du Code. Cela crée un milieu de travail empoisonné et pourrait mener à une requête en droit de la personne au motif de la croyance perçue.
Dans certains cas, comme lorsqu’une personne est en quête d’accommodement de sa croyance, l’auteur d’une requête en droit de la personne devra adhérer à une croyance pour obtenir la protection de ses droits.
Le TDPO a clairement indiqué qu’il ne constituait pas la tribune appropriée où contester la légitimité du système de convictions, d’enseignements ou des formes de culte fondamentales rattachés à une religion[124]. Par conséquent, il a été déterminé que les « services purement religieux » (p. ex. formes de culte ou doctrines religieuses) n’étaient pas couverts par le Code.
Exemple : Un homme gai alléguait qu’un prête à qui il avait demandé de l’aider à modifier les opinions de ses parents à propos de l’« homosexualité » lui avait exprimé des points de vue sur l’« homosexualité » qui contrevenaient au Code. Le TDPO a rejeté sa demande au motif qu’elle ne relevait pas de lui. En jugeant qu’un membre du clergé exécutant des fonctions purement religieuses n’était pas couvert par le domaine social relatif aux « services » du Code, le TDPO a tenu compte des droits contradictoires du prêtre et a fait remarquer que, dans les circonstances, le terme « services » devait être interprété de façon à protéger les droits du prêtre aux termes de la Charte. Selon le TDPO, en formulant des commentaires sur l’« homosexualité » qui cadraient avec ses convictions religieuses, le prêtre exerçait des droits qui sont au cœur de sa liberté de religion, y compris le droit d’enseigner et de disséminer ses convictions religieuses, et sont purement associés à son rôle religieux[125].
Cependant, les services offerts par des organismes religieux qui ne sont pas « purement religieux » et n’ont aucun lien clair avec la religion sont assujettis au Code.
Exemple : Un organisme religieux ouvre un restaurant à l’intention du grand public. Cependant, ce restaurant fait de la discrimination à l’endroit des personnes adeptes d’autres croyances en leur interdisant l’accès.
Les gestes sans lien avec des convictions religieuses posés par des établissements ou fournisseurs de services religieux peuvent faire l’objet de contestations aux termes du Code, à moins qu’ils soient admissibles à l’une des autres défenses prévues au Code (voir la section 8 pour connaître les autres défenses et exemptions du Code visant les organismes religieux, y compris celles qui touche l’adhésion, l’emploi, les programmes et les services).
Exemple : Un lieu de culte omet d’installer une rampe d’accès à ses installations pour permettre aux personnes handicapées d’assister à ses services religieux essentiels. Cela n’a aucunement trait à des exigences ou préceptes religieux, et pourrait s’avérer discriminatoire aux termes du Code.
[116] Moore c. Colombie-Britannique (Éducation), [2012] 3 R.C.S. 360 [Moore]; Pieters, supra, note 34; R.B. v. Keewatin-Patricia District School Board, 2013 HRTO 1436 (CanLII), au par. 204.
[117] Par exemple, dans R.C., supra, note 67, le TDPO commente l’analyse de détermination de l’existence de discrimination : « Il n’existe pas de formule particulière; il s’agit d’une enquête flexible et contextuelle qui, selon le cas, peut inclure la prise en compte de facteurs comme un désavantage préexistant, la correspondance avec les caractéristiques réelles, l’effet sur d’autres groupes et la nature du droit touché » (au par. 46, citant Québec c. A., supra, note 33, aux par. 418, 531).
[118] Des décisions du TDPO et d’autres tribunaux traitant de la religion et de la croyance tiennent compte des contextes social et historique d’inégalité; voir p. ex. R.C., idem, traitant aux par. 45-48 des contextes social et historique de l’inégalité, et aux par. 49-50 du contexte unique immédiat, dans ce cas un milieu scolaire fréquenté par des jeunes enfants d’âge scolaire.
[119] Freitag HRTO, supra, note 107.
[120] R.C., supra, note 67, au par. 46, citant Québec c. A., supra, note 33, aux par. 328-330 et 335.
[121] Gray v. A&W Food Service of Canada Ltd. (1994), CHRR Doc 94-146 (Ont. Bd. Inq.); Dominion Management v. Velenosi, 1997 CanLII 14482, au par. 1 (Ont. C.A.); Smith v. Ontario (Human Rights Commission), 2005 CanLII 2811 (ON SCDC), au par. 9; King v. CDI Career Development Institutes Ltd., 2001 CanLII 39086 (SK HRT).
[122] Smith v. Network Technical Services Inc. 2013 HRTO 1880 (CanLII).
[123] Big M, supra, note 5, au par. 123; voir aussi R.C., supra, note 67, aux par. 32-37.
[124]Tesseris v. Greek Orthodox Church of Canada, 2011 HRTO 775 (CanLII) [Tesseris]; voir aussi Dallaire v. Les Chevaliers de Colomb, 2011 HRTO 639 (CanLII).
[125] Tesseris, idem.