Bien que la notion d’accommodement ait surtout été développée dans le contexte des handicaps, son application au contexte de la croyance n’est pas nouvelle. La croyance soulève des questions particulières en matière d’accommodement, en partie en raison de la nature spécifique de la religion et de la croyance en tant que forme et source de différences sociales. Par exemple, les pratiques et observances liées à la croyance, et surtout à la religion, incluent typiquement des dimensions et formes d’expression collectives pouvant aller à l’encontre des normes et principes d’accommodement généralement acceptés (p. ex. l’accommodement repose sur une évaluation individuelle), adoptés dans le contexte des handicaps (voir la section V. 3.2 pour en savoir davantage sur cette question).
Cette dernière section du document présente des questions d’accommodement et formes d’analyse propres au contexte de la croyance, ainsi que des ambiguïtés et sources de tension parfois associées à des questions comme l’évaluation de la sincérité de la croyance et l’existence d’une croyance ou de pratiques liées à la croyance dignes de protection. On y examine aussi les questions et défis inhérents à l’accommodement des modes d’expression collective de la croyance.
Un des caractères distinctifs de la croyance réside dans son potentiel de mutabilité, c’est-à-dire son enracinement dans des convictions et identités subjectives qui la distinguent des autres motifs de discrimination interdits, moins variables (voire immuables). Pour certaines personnes, cette mutabilité de la croyance et de la religion, c’est-à-dire leur dimension de choix conscient par opposition à un caractère involontaire, fait que l’intolérance à leur égard est de bonne guerre. En attirant plus spécifiquement l’attention sur la façon dont la dimension de choix de la conviction religieuse peut miner la volonté de fournir des mesures d’adaptation à la croyance, un participant au dialogue stratégique de la CODP a émis le commentaire suivant :
L’accommodement religieux est perçu différemment des autres types d’accommodement parce que les gens pensent que la croyance est un « choix », plutôt que d’un besoin. Ou, je « choisis » de faire les choses de cette façon, mais j’ai aussi « besoin » de faire les choses de cette façon[409].
Certains poussent cette logique plus loin en affirmant que la religion et la croyance ne devraient pas bénéficier du même degré de protection juridique que d’autres motifs comme le sexe, la race ou l’orientation sexuelle, précisément parce que ces dernières formes de différences sociales sont largement prescrites et involontaires plutôt que le résultat d’un choix[410], comme c’est le cas pour la croyance. Il est important de noter que les tribunaux ont clairement rejeté, comme justification des comportements discriminatoires, l’argument selon lequel une personne peut éviter de faire l’objet de discrimination ou d’intolérance en modifiant ses comportements et en effectuant des choix différents (voir la décision récente de la Cour suprême du Canada dans Québec (Procureur général) c. A[411]. Consulter également la Politique sur les droits de la personne contradictoires de la CODP pour obtenir plus de renseignements sur la position opposée, et en grande partie retenue par les tribunaux, selon laquelle il n’existe « aucune hiérarchie des droits » au Canada).
Un autre participant au dialogue stratégique de 2012 faisait remarquer que les convictions religieuses et croyances peuvent se heurter à plus d’opposition et d’hostilité que les autres motifs de discrimination interdits et entrer davantage en conflit avec les identités et convictions d’autrui, ou du moins causer plus de difficultés à cet égard. Rappelant l’importance de tenir compte des différences clés entre l’accommodement de la religion et celle du handicap, il affirmait :
En contexte social, il n’est pas toujours possible de comparer le handicap et la religion étant donné que la religion de certains met ouvertement en question le mode de vie d’autres personnes, par exemple leur orientation sexuelle […] De plus, nous ne pouvons pas faire fi du fait que certaines personnes détestent la religion d’autrui […] Les autres catégories de motifs ne soulèvent pas toujours ces questions. Par exemple, la population s’entend généralement sur le fait qu’il faille rendre la société accessible aux personnes handicapées. En revanche, la religion bouscule les convictions des gens, qui ne sont pas toujours prêts à faire ce genre d’accommodement[412].
La croyance a aussi pour aspects particuliers sa dimension collective et le fait qu’elle constitue une forme éventuelle d’expression[413]. Cela est particulièrement vrai dans le cas des croyances religieuses. Or, un principe des droits de la personne largement accepté, surtout dans le contexte du handicap, veut qu’on doive parfois personnaliser les mesures d’adaptation pour assurer un traitement équitable, c’est-à-dire procéder à une évaluation individuelle (au cas par cas) des besoins de la personne en matière d’accommodement. Ce principe général peut être difficile à respecter dans le contexte de l’accommodement de la croyance, lorsqu’on doit prévoir des mesures d’adaptation aux actes d’adoration et observances rituelles qui répondent aux « besoins du groupe ». L’accommodement des actes d’adoration collectifs, comme on a pu le voir récemment dans une école intermédiaire de Toronto, en est un exemple[414].
Certains participants aux consultations soutenaient que, par définition, l’accommodement est nécessairement de nature individuelle et ne devrait pas s’étendre aux observances de groupes ou actes d’adoration collectifs (en raison du risque de contrevenir aux droits et besoins individuels). Cependant, l’analyse sur l’« accommodement systémique » selon les besoins du groupe présentée plus tôt montre qu’il n’est pas nécessaire d’envisager l’accommodement seulement du point de vue des besoins individuels. Même dans le contexte du handicap, il existe de nombreux exemples de mesures d’adaptation individuelles pouvant bénéficier à l’ensemble d’un groupe (par exemple, l’annonce verbale des arrêts des transports en commun pour les personnes ayant des handicaps visuels).
Malgré tout, les efforts déployés pour assurer une conception inclusive qui ne privilégie ou ne désavantage pas un membre quelconque de la communauté de croyance peuvent soulever des questions difficiles. La mise à jour de la Politique sur la croyance de la CODP devra fournir des directives aux organisations qui devront assurer l’accommodement d’une observance collective liée à la croyance.
Les organisations tenues de concevoir et de fournir une mesure d’adaptation
à une croyance collective doivent prendre en compte plusieurs éléments et principes, comme :
La question suivante peut également être soulevée et devra être prise en considération dans le cadre de la mise à jour de la politique du CODP :
Les membres individuels des communautés de croyance ont le droit de s’associer et de pratiquer un culte en groupe, généralement de la manière qu’ils jugent convenable, pourvu qu’ils puissent librement adhérer à la communauté en question et la quitter, conformément aux droits et mesures de protection de la liberté de religion et d’association prévus dans la Constitution. La jurisprudence actuelle laisse généralement entendre que les organisations ne devraient pas porter atteinte aux observances collectives des communautés de croyance. Cependant, dans le cas des observances collectives faisant l’objet d’un accommodement dans l’espace public, les organisations pourraient devoir garder un œil sur les droits contradictoires éventuels et mettre en place les mesures d’adaptation les plus susceptibles de respecter et promouvoir les droits de toutes les parties (pour en savoir davantage sur la conciliation des droits contradictoires, consulter la Politique sur les droits de la personne contradictoires de la CODP).
De plus, la Politique sur la croyance contient une disposition qui, dans les faits, annulerait les mesures de protection juridiques accordées aux « religions qui incitent à la haine ou à la violence », et (ou) aux « pratiques et observances qui prétendent avoir un fondement religieux, mais qui contreviennent aux normes internationales en matière de droits de la personne ou même au code criminel ». Les effets de cette disposition devront être examinés dans le contexte de la mise à jour actuelle de la politique.
Dans la plupart des cas, il ne sera pas nécessaire ou raisonnable de s’interroger sur l’existence d’une croyance entraînant une obligation d’accommodement[416]. Cependant, si un doute demeure au moment du dépôt d’une demande d’accommodement, le fournisseur éventuel des mesures d’adaptation pourrait devoir déterminer s’il existe bel et bien une conviction ou une pratique sincère digne d’accommodement aux termes de la loi.
Bien qu’il n’existe aucune formule prédéterminée indiquant si l’on devrait établir l’existence d’une croyance avant ou après l’établissement de la sincérité de la conviction, la question peut devoir être posée : La personne revendiquant des droits adhère-t-elle à une croyance protégée aux termes du Code?
La jurisprudence indique clairement que la perception subjective et personnelle de tout demandeur à l’égard de ses croyances est ce qui importe, par opposition aux obligations réelles de la foi ou aux convictions et pratiques de ses autres adeptes. La Politique sur la croyance de 1996 de la CODP affirme ce point à plusieurs reprises, en indiquant par exemple que « des personnes peuvent [de façon légitime] demander des mesures d’adaptation pour des pratiques ou observances religieuses qui ne correspondent pas à des doctrines établies, ou elles peuvent demander une adaptation pour observer une pratique qui n’est pas observée par tous les membres de la croyance »[417]. Même si elle n’a aucune valeur exécutoire devant les tribunaux judiciaires ou le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario, la définition que la CODP donne à la croyance dans sa politique mise à jour aura une influence sur ce qui pourrait être qualifié de croyance au sens du Code. Il existe également d’autres critères « objectifs » que peuvent utiliser les organisations au moment de chercher à établir l’existence d’une croyance (p. ex. son lien avec un système de convictions exhaustif et tout englobant), comme l’indique la section sur la définition de la croyance (voir en particulier la section IV 1.1, tout en gardant à l’esprit que la CODP n’a pas terminé d’établir et de clarifier les critères possibles).
L’établissement d’une distinction entre les éléments fondamentaux et périphériques d’une religion ou d’une croyance peut être d’autant plus complexe que la jurisprudence canadienne affirme généralement qu’une pratique peut faire l’objet de mesures d’adaptation malgré le fait qu’elle ne constitue pas une « obligation », un « acte d’adoration » ou une « exigence de la foi », contrairement aux tendances observées en Europe, où l’on maintient une plus grande distinction entre les « observances » et les « pratiques »[418]. Compte tenu des distinctions observées sur la scène internationale entre les pratiques et les observances[419], la CODP pourrait vouloir réexaminer son maintien de la terminologie existante et du recours au terme « observances » dans le titre de sa politique actuelle de 1996 (Politique sur la croyance et les mesures d’adaptation relatives aux observances religieuses). La politique ne définit pas le terme « observances » et ne fait aucune distinction notable entre les observances et les pratiques. Une des seules mentions du mot se trouve dans la définition de croyance, soit « un système reconnu et une confession de foi, comprenant à la fois des convictions et des observances ou un culte » (p. 4; italiques ajoutés).
Cependant, la distinction entre les pratiques associées à une croyance et les observances imposées par une croyance peut ne pas être particulièrement significative devant les tribunaux du pays en raison de l’approche subjective adoptée dans la décision Amselem (selon laquelle il n’est pas nécessaire qu’une pratique soit imposée « officiellement » pour être digne de protection aux termes de la loi).
On trouve dans la jurisprudence, et plus particulièrement la jurisprudence prise en application de l’article 1 et du paragraphe 2(a) de la Charte, des appuis à l’idée de restreindre plus étroitement les pratiques religieuses dignes de protection juridique aux seules observances religieuses fondamentales. Comme nous l’indiquions précédemment, les décisions jurisprudentielles prises en application du paragraphe 2(a) indiquent que les atteintes « négligeables ou insignifiantes » au droit à la liberté de religion constituent des atteintes ne menaçant pas véritablement une croyance ou un comportement religieux[420]. De façon similaire, selon les critères Oakes établis aux termes de l’article 1 de la Charte, la limitation d’une liberté ou d’un droit constitutionnel (comme la liberté de religion) peut être jugée appropriée si on peut montrer : (i) que la restriction d’un droit a pour but d’atteindre un objectif urgent et réel; (ii) qu’il y a un lien rationnel entre la mesure juridique choisie et l’objectif visé et, enfin, (iii) que l’atteinte au droit ou à la liberté en cause est minimale (italiques ajoutés)[421].
Les penseurs du milieu juridique soulignent que les tribunaux supérieurs font de plus en plus appel aux restrictions prévues à l’article 1 dans les causes relatives aux droits religieux[422]. Certains y voient le résultat de la définition hautement subjective de la religion établie dans Amselem, qui réduit considérablement la portée éventuelle des limites internes (« objectives ») applicables à ce droit. Beaucoup soutiennent que les critères Oakes de restriction des droits aux termes de l’article 1 de la Charte ouvrent la porte à une interprétation large et, du moins dans leur application aux affaires de liberté de religion traitées jusqu’à présent, n’ont pas opéré la même force de promotion de l’égalité réelle que les analyses de l’accommodement menées dans le contexte des lois relatives aux droits de la personne. Selon certains analystes, les tribunaux appelés à présider des causes relatives aux droits religieux comme Wilson Colony[423] et R. v. Badesha [424] ont « adopté dans la pratique une norme de justification très faible aux termes de l’article 1 de sorte que le droit ne protège que des formes limitées de libertés »[425]. Ces deux décisions semblent donner à penser qu’aux termes de la Charte, une atteinte aux droits religieux d’une personne ne sera jugée importante que dans la mesure où la personne se trouvait obligée de choisir entre la participation à une activité (p. ex. conduire une voiture ou une motocyclette) et sa religion[426]. Dans de telles décisions, l’apparente absence de toute exigence d’examen des façons d’assurer une conception plus inclusive ou d’atteindre les objectifs législatifs[427], dans le but de promouvoir l’égalité réelle, illustre les tensions et inconvénients éventuels d’une simple importation des analyses sur l’atteinte minimale effectuées aux termes de la Charte dans la jurisprudence relative aux droits de la personne en matière de croyance (voir la section IV 2.1.4 pour en savoir davantage sur la relation Code-Charte).
Si les analyses menées aux termes de la Charte ont tendance à mettre l’accent sur les libertés individuelles et à permettre une interprétation plus large de ce qui constitue une atteinte minimale, l’approche axée sur les droits de la personne, en revanche, met l’accent sur les objectifs de l’égalité, de l’accès équitable aux biens, avantages et services de la société, et à leur pleine jouissance en imposant une obligation d’accommodement jusqu’au point de préjudice injustifié[428].
Une autre des restrictions aux droits liés à la croyance provient de la limite établie dans la Politique sur la croyance de 1996 de la CODP à la portée de la croyance. Selon la politique, la croyance ne s’étend pas :
Cette question pourrait devoir être éclaircie dans la politique mise à jour.
Dans l’affaire Huang[429], le TDPO a rejeté l’argument selon lequel un système de croyances qui ne se conforme pas à la Charte devrait être rejeté. Le TDPO a fait une distinction entre le fait d’exclure la religion dans son ensemble et celui d’imposer des limites à la pratique de la religion lorsque cela peut causer des torts à autrui (aux par. 31-32) :
Autrement dit, les valeurs de la Charte sont pertinentes lorsqu’il s’agit de déterminer la portée de la liberté de religion protégée aux termes de lois constitutionnelles ou quasi constitutionnelles. Il n’est cependant pas approprié d’exclure de la portée du Code un système de croyances qui pourrait ne pas se conformer à la Charte.
À mes yeux, il existe une différence entre l’établissement de limites sur l’exercice d’une liberté de religion parce qu’elle porte atteinte aux droits d’autrui et le refus d’étendre la notion de « croyance » à un mouvement religieux parce que certaines des convictions qu’il véhicule peuvent ne pas cadrer avec les valeurs exprimées dans la Charte.
« Dans la pratique, les gens sont souvent obligés d’obtenir la confirmation de leurs besoins en matière d’accommodement spirituel auprès d’autorités quelconques. Dans un de mes cas récents par exemple, une entreprise de limousines exigeait d’un chauffeur qu’il se rase la barbe. Quand l’employé a refusé, l’entreprise lui a montré du doigt d’autres chauffeurs sikhs ayant acquiescé à sa demande. Elle l’a aussi sommé d’obtenir une lettre d’un prêtre s’il voulait avoir gain de cause. Ce genre de situations survient aussi en milieu scolaire, où les enfants qui veulent porter le kirpan se font encore prier d’apporter une lettre d’un prêtre. Nous devons faire en sorte que la nouvelle politique sur la croyance indique clairement que ce sont les convictions spirituelles individuelles et la sincérité de la croyance qui importent. Ce n’est pas comme cela que ça marche sur le terrain. »
– Balpreet Singh Bopari, présentation effectuée lors du dialogue stratégique sur la croyance de 2012
En ce qui concerne les requêtes relatives à la liberté de religion déposées aux termes du paragraphe 2(a) de la Charte, la Cour suprême a confirmé que la perception subjective et personnelle de tout demandeur à l’égard de sa religion est ce qui importe, et pas les obligations réelles de la foi ni les croyances et les pratiques des autres membres de la même confession. D’expliquer le tribunal, il a adopté cette définition subjective de la religion afin de ne pas ouvrir la porte à des débats théologiques. Les décisions prises en application du Code ont aussi confirmé l’approche subjective adoptée en matière de croyance, et l’attention correspondante portée à la sincérité de la croyance[430].
Au moment d’évaluer la sincérité de la croyance d’une personne, les organisations peuvent chercher à établir « que la croyance religieuse invoquée est avancée de bonne foi, qu’elle n’est ni fictive ni arbitraire et qu’elle ne constitue pas un artifice »[431]. Un des principes généralement reconnus dans la jurisprudence relative à l’accommodement du handicap veut que l’on présume que la revendication est sincère et effectuée de bonne foi, à moins qu’on ait une raison de croire le contraire (par exemple, historique d’allégations fausses ou vexatoires). Il reste à examiner comment et dans quelle mesure, le cas échéant, cette norme de « bonne foi » par défaut s’applique dans le contexte de l’accommodement de la croyance.
Selon les décisions rendues jusqu’à présent, les organisations pourraient être en droit d’examiner la sincérité et la crédibilité des revendications d’un requérant relativement à ses besoins en matière d’accommodement[432]. Ce faisant cependant, il n’est pas convenable de présumer qu’une personne n’ayant pas suivi les règles de sa croyance par le passé, ou ayant fait certaines exceptions à ce chapitre, n’a pas aujourd’hui de croyance valide ou sincère. Comme l’indique la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. N.S. : « [l]a perfection passée n’est pas une condition préalable à l’exercice du droit constitutionnel à la liberté de religion »[433]. La décision de la Cour suprême du Canada dans R. c. N.S. confirmait ce point, en ajoutant que la « force de la croyance » et la « sincérité de la croyance » sont deux questions distinctes[434]. Et bien que la « constance de la pratique religieuse » puisse servir de critère de détermination de la sincérité de la pratique, comme l’établit la jurisprudence, les organisations doivent tenir compte de la place croissante qu’occupent l’éclectisme, l’individualisme et le syncrétisme dans la conduite de la société contemporaine en matière de croyance et de religion (dans la section III. 1.2 sur l’historique de la croyance)[435]. Bien qu’il ne s’agisse pas, en soi, d’un facteur déterminant suffisant, il pourrait être possible de confirmer partiellement la sincérité de la croyance et établissant l’existence objective de la croyance et d’une communauté correspondante d’adeptes, à laquelle le requérant appartient de toute évidence.
Compte tenu du critère central d’affirmation de l’existence d’un droit relatif à la croyance que constitue la sincérité de la croyance, le processus de mise à jour de la politique devra inclure l’examen des principes et des lignes directrices d’évaluation de la sincérité de la croyance, comme le réclament souvent les organisations.
Lorsqu’une personne demande un congé à son employeur pour observer une fête religieuse, ce dernier doit tenir compte de ses besoins. Si l’obligation de l’employeur de fournir des mesures d’adaptation sous forme de congés pour l’observance de la prière, du sabbat et des fêtes religieuses a été confirmée à maintes reprises, il a été plus difficile de déterminer si ces congés doivent être payés. La portée de la mesure d’adaptation exigée est une question qui revient souvent : dont-on offrir un congé payé? Jusqu’à quel point? Pourrait-on offrir un congé sans solde?
La Politique sur la croyance de 1996 de la CODP a établi les principes généraux suivants, fondés sur la jurisprudence qui existait à l’époque (et reposait principalement sur Chambly)[436] :
Ces principes reposent en grande partie sur l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Chambly [438]. Dans cette affaire, le tribunal a examiné la demande d’enseignants juifs voulant se prévaloir d’une disposition de la convention collective prévoyant des congés spéciaux payés qui leur aurait donné droit à un congé payé pour Yom Kippur. L’employeur leur a dit qu’ils pouvaient prendre le congé sans rémunération[439]. La Cour a observé que les fêtes religieuses chrétiennes de Noël et du Vendredi saint étaient prévues au calendrier scolaire. Les employés chrétiens pouvaient donc observer leurs fêtes religieuses avec rémunération. Les enseignants juifs, dont ce n’était pas le cas, subiraient en revanche un effet discriminatoire à moins qu’une mesure d’adaptation ne soit offerte par l’employeur.[440] Dans ce cas précis, il n’était pas possible d’offrir une adaptation en modifiant l’horaire de travail puisque les enseignants ne peuvent travailler que lorsque les écoles sont ouvertes et que les élèves sont en classe. Par conséquent, l’employeur était tenu d’offrir des congés payés.
Les décisions subséquentes n’ont pas conclu que l’arrêt Chambly obligeait tous les employeurs à fournir aux autres employés le même nombre de congés payés qu’aux employés chrétiens. Dans l’affaire Ontario (Ministry of Community and Social Services) v. Grievance Settlement Board[441], la Cour d’appel de l’Ontario a examiné le grief d’un membre de l’Église universelle de Dieu qui demandait 11 jours de congé payés par année pour des fêtes religieuses. La politique de l’employeur accordait deux jours de congés payés aux employés et leur permettait d’honorer le reste de leurs obligations religieuses en modifiant leur horaire de travail. L’employeur a fait à l’employé diverses propositions d’accommodement de ses besoins en matière d’observance religieuse, mais ce dernier les a toutes refusées sous prétexte qu’il avait droit à 11 jours de congé payés.
La Cour d’appel a conclu que la politique de l’employeur respectait bien son obligation d’accommodement. Les options de réaménagement de l’horaire prévues dans la politique constituaient « une mesure d’adaptation viable pour les employés qui avaient besoin de congés supplémentaires au-delà des deux jours déjà prévus. Elles leur permettaient d’aménager leurs heures de travail de manière à leur éviter d’avoir à choisir entre la perte de salaire ou l’utilisation d’avantages déjà gagnés [soit les jours de vacances accumulés], d’une part, et l’observance de leurs fêtes religieuses, d’autre part. »
La Cour d’appel a souligné que dans l’affaire Chambly[442], la Cour suprême avait trouvé important le fait qu’il était impossible pour un enseignant de reprendre un congé pris pour une fête religieuse en travaillant un autre jour. Elle a donc conclu que les employeurs pouvaient satisfaire à leur obligation d’accommodement en offrant un réaménagement approprié de l’horaire de travail, sans devoir au préalable prouver que le fait d’accorder un congé payé entraînerait un préjudice injustifié de nature économique ou autre.
Dans l’affaire Markovic v. Autocom Manufacturing Ltd.[443], le TDPO s’est penché sur le cas d’un employeur n’ayant pas offert à un employé le nombre (2) de jours de congé payés correspondant à ceux prévus pour les fêtes religieuses chrétiennes. La politique de l’employeur offrait plutôt une gamme de mesures d’adaptation, comprenant la possibilité de reprendre le temps, de changer de quart avec un autre employé, de travailler un jour férié laïque lorsque l’entreprise est ouverte (sous réserve de la Loi sur les normes de travail), de réaménager l’horaire des quarts, d’utiliser des jours de vacances ou de prendre un congé sans solde. Selon M. Markovic le refus d’Autocom de lui accorder un congé payé pour célébrer la fête de Noël selon le rite de l’Église orthodoxe serbe était discriminatoire.
Le TDPO a conclu qu’en offrant un processus permettant aux employés de prendre des dispositions pour avoir congé afin d’observer des fêtes religieuses au moyen d’options d’aménagement de leur horaire, sans perte de salaire, l’employeur avait établi une politique appropriée et non discriminatoire. Le TDPO a conclu que les circonstances étaient différentes de celles de l’affaire Chambly (arrêt de la Cour suprême), qui ne permettaient pas la modification de l’horaire en raison de la nature du milieu de travail [école] et qui mettait en scène un employeur d’avis que les trois jours de congé spéciaux payés prévus par la convention collective ne pouvaient pas être utilisés à des fins d’observance religieuse.
Cependant, le TDPO a observé dans Markovic[444] que les options d’aménagement de l’horaire prévues pourraient ne pas convenir à certaines personnes et qu’il faudrait, en pareil cas, explorer d’autres mesures d’adaptation. Ce faisant, il a laissé ouverte la possibilité que l’on doive prévoir un congé payé dans certaines circonstances.
Dans Koroll v. Automodular Corp, le TDPO a également affirmé le bien-fondé de permettre aux employeurs de remplir leur obligation d’accommodement au moyen d’une variété de mesures autres que des congés payés, surtout dans les milieux de travail disposant d’horaires souples[445]. Dans ces affaires, le TDPO semble avoir laissé entendre qu’il ne jugera pas qu’il y a eu discrimination par suite d’un effet préjudiciable tant que la recherche de solutions permet à l’employé touché de prendre un congé à des fins d’observance d’une fête religieuse sans subir de conséquences défavorables importantes sur le plan de l’emploi (y compris une perte de salaire). Cependant, la détermination de ce qui constitue une conséquence défavorable sur le plan de l’emploi (équivalente à de la discrimination par suite d’un effet préjudiciable) est très peu circonscrite.[446] Cette question devra être examinée et clarifiée dans le cadre de la mise à jour de la politique.
[409] Présentation de Balpreet Singh effectuée le 13 janvier 2012 dans le cadre du dialogue stratégique de la CODP sur la croyance.
[410] À l’opposé, Meer et Modood (2010, p. 82) affirment ce qui suit, en s’appuyant sur l’exemple spécifique des musulmans au Royaume-Uni : « [Cette position] fait cependant fi [...] du fait que les gens ne choisissent pas de naître ou non dans une famille musulmane. De façon similaire, personne ne choisit de naître au sein d’une société où le fait d’être musulman ou de ressembler à un musulman occasionne des soupçons ou de l’hostilité, qui s’apparentent logiquement au genre de discrimination raciale dont font l’objet d’autres minorités. »
[411] Québec (Procureur général) c. A., 2013 CSC 5.
[412] Présentation de Nadir Shirazi effectuée le 13 janvier 2012 dans le cadre du dialogue stratégique de la CODP sur la croyance.
[413] La Cour suprême du Canada a reconnu l’aspect communal et collectif des droits religieux dans plusieurs décisions, y compris Hutterian Brethren, supra, note 235. Dans cette note, le juge LeBel, en position minoritaire, affirme aux par. 181-2 :
« [La liberté de religion, c’est] d’établir et de maintenir une communauté, liée par une même foi, qui partage une vision commune [...] La religion a trait aux croyances religieuses, mais aussi des rapports religieux [...] [cette cause] soulève des questions sur [...] le maintien des communautés organisées autour d’une même foi (non souligné dans l’original; cité dans Schutten, 2012).
[414] Fréquentée par une majorité d’élèves musulmans, l’école en question avait pris des mesures pour assurer la prière collective du vendredi dans sa cafétéria pour une variété de raisons ayant trait à la sécurité, à l’inclusion et à la prévention de l’absentéisme.
[415] Les tribunaux ont reconnu un continuum de ce qui peut constituer de la « pression » dans les milieux scolaires et autres fréquentés par les enfants et les jeunes, qui sont plus impressionnables et vulnérables à la pression sociale. La pression exercée en matière de religion, dans ce contexte, peut prendre des formes plus indirectes.
[416] L’obligation d’accommodement comporte à la fois des dimensions procédurale et de fond. Bien que l’obligation matérielle fasse référence à la mesure d’adaptation demandée ou fournie, qui doit satisfaire de façon appropriée les besoins réels de la personne, l’obligation procédurale d’accommodement est tout aussi importante. Elle oblige les fournisseurs et demandeurs de mesures d’adaptation à participer à un processus visant à déterminer ce qui est approprié. Une organisation peut manquer à son obligation d’accommodement uniquement pour avoir fait fi de son obligation procédurale d’explorer, de bonne foi, la demande et les possibilités connexes, même lorsque l’accommodement matériel est jugé non approprié. En outre, un demandeur de mesures d’adaptation peut voir sa requête rejetée pour n’avoir pas pris part au processus d’accommodement (conformément à l’obligation procédurale), même lorsque l’accommodement matériel est jugé approprié. Par exemple, consulter l’affaire Daginawala v. SCM Supply Chain Management Inc., (2010 OHRT 205 (CanLII)), mettant en scène un employé n’ayant pas donné de préavis suffisant de sa demande de congé à des fins religieuses. Dans cette affaire, le TDPO a conclu que le requérant n’avait pas informé son employeur qu’il avait besoin de quatre heures de congé non payé en lui donnant un préavis suffisant pour lui permettre de trouver quelqu’un pour le remplacer. L’employé avait donné un préavis d’environ 72 heures et l’employeur avait ordinairement autorisé le congé lorsqu’il avait reçu un avis suffisant.
[417] Page 18 (note de bas de page 20).
[418] Cela se reflète dans des causes controversées traitées par des tribunaux européens (y compris en Angleterre, en Italie et dans le reste de l’UE) et dans le cadre desquelles des chrétiens ont appris que la protection juridique du droit à la liberté de religion ne leur donnait pas le droit de porter une croix en milieu de travail étant donné qu’il ne s’agissait pas d’une « observance » exigée par leur religion (mais plutôt une simple pratique en lien avec cette religion) (voir Donald, 2012). Cependant, dans sa récente décision judiciaire potentiellement jurisprudentielle portant sur le cas d’une employée d’accueil de la British Airways à qui l’on avait empêché de porter une croix au travail, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a conclu que le transporteur avait indûment restreint le droit de l’employée d’exprimer sa religion (consulter l’article sur cette affaire paru dans les médias et intitulé Cross ban did infringe BA worker's rights, Strasbourg court rules; www.guardian.co.uk/law/2013/jan/15/ba-rights-cross-european-court).
[419] À propos des « symboles religieux », un rapport (2006) de la Commission des droits de l’homme des Nations Unies intitulé Report on Civil and Political Rights Including the Question of Religious Intolerance et soumis par la Rapporteuse spéciale sur la liberté de religion ou de conviction, Asma Jahangir, fait état d’une distinction établie par certains entre une observance, qui fait référence aux « prescriptions inévitablement liées à la religion ou aux convictions et protègent à la fois le droit de poser certains gestes et le droit de s’abstenir d’en poser d’autres » et une pratique, qui fait référence à une manifestation « non pas prescrite, mais seulement autorisée par une religion ou une conviction » (E/CN.4/2006/5). Bien que certains États n’étendent leur protection qu’aux observances, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies (et plus précisément Rosalind Higgins) a indiqué qu’il n’incombait ni au comité ni à ses États membres de déterminer ce qui représentait ou non une manifestation de la religion ou une conviction religieuse véritable (discussion du Comité des droits de l’homme des Nations Unies du 24 juillet 1992, Summary Records of the 1166th meeting of the forty-fifth session, au par. 48).
[420] R v. Badesha, supra, note 387.
[421] Haboucha (2010). L’article 1 de la Charte, connu aussi sous le nom de « clause des limites raisonnables », prévoit restreindre les droits constitutionnels (y compris les droits à la liberté de religion et de conscience prévus au paragraphe 2(a) et droits à l’égalité religieuse prévus à l’article 15) à ce qui est jugé « raisonnable » et dont la « justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Le libellé exact des critères utilisés pour déterminer
de telles « limites raisonnables » a été mis de l’avant dans R. c. Oakes. Pour justifier une telle contravention de la Charte, le gouvernement doit démontrer :
(R. c. Oakes, supra, note 176).
[423] Dans Hutterian Brethren, supra, note 235, la Cour suprême du Canada a conclu que les huttérites
qui ne croient pas, pour des motifs d’ordre religieux, que leurs photos doivent servir à des fins d’identification, doivent néanmoins respecter une loi provinciale pour des raisons en lien avec l’importance, pour l’intérêt public, de confirmer l’identité sur les permis de conduire. L’arrêt a été rendu par une faible majorité, trois juges sur sept étant dissidents. (Benson, 2012, p.23). Dans cette affaire, la Cour suprême a conclu que les huttérites demeuraient « libres » de mettre en pratique les principes fondamentaux de leur religion par suite de la décision du tribunal. Ils n’ont tout simplement pas (« à juste titre » selon l’analyse du tribunal prise en application de l’article 1 de la Charte) un accès égal à la conduite d’un véhicule et, par conséquent une mobilité égale, puisqu’ils se verraient refuser, dans la pratique, le permis de conduire en raison de leur objection de conscience à caractère religieux à la prise de photos à des fins d’obtention du permis.
[424] Supra, note 387. R. v. Badesha portait sur la contestation, par un homme sikh, d’une loi ontarienne qui oblige le port du casque de protection pour conduire une motocyclette. M. Badesha soutenait qu’il ne pouvait pas porter de casque en raison de ses croyances religieuses profondes en la nécessité de porter le turban. Le tribunal a conclu que l’atteinte aux droits religieux de M. Badesha découlant du fait qu’il ne pouvait pas conduire une motocyclette était négligeable et insignifiante, et qu’elle n’enfreignait donc pas le paragraphe 2 (a) de la Charte. Le tribunal a souligné que la limite imposée avait un effet sur sa capacité de conduire une motocyclette de la façon dont il voulait, non sur son droit de s’adonner au culte ou de mettre en pratique les croyances liées à sa religion. Conduire tout type de véhicule est un privilège et non un droit. Le juge a également pris en compte une analyse menée aux termes de l’article 1 de la Charte pour conclure que la loi sur le port obligatoire du casque protecteur était justifiée.
[425] Moon (2012a). Par exemple, dans R. v. Badesha, supra, note 387, le tribunal a conclu que le plaignant conservait la liberté de pratiquer sa religion sikhe, mais n’avait pas « à juste titre » droit d’accès à la grande variété d’options en matière de transport offertes aux autres citoyens, étant donné que cela constituait un privilège et non un droit. Cette détermination, effectuée dans le présent cas et dans Hutterian Brethren, supra, note 235, semble reposer en partie sur l’argument selon lequel les personnes visées disposaient d’autres options en matière de transport et conservaient la liberté de pratiquer leur religion, ce qui rendait l’atteinte non substantielle. Par exemple, M. Badesha pouvait conduire une voiture (ce qui n’exige pas le port d’un casque) tandis que les huttérites pouvaient recourir à des modes de transport autres que la voiture, qui ne nécessitent pas de permis de conduire (voir Moon, 2012a pour obtenir une analyse critique de la faible norme de justification adoptée par les tribunaux dans ces affaires au moment d’interpréter l’article 1).
[426] “D’affirmer un participant au dialogue stratégique de janvier 2012 à propos des décisions Badesha (supra, note 387) et Hutterian Brethren (supra, note 235) : « Jusqu’où voulons-nous pousser ce genre d’analyse? C’est-à-dire qu’une personne peut toujours aller ailleurs si on lui refuse un service pour des raisons en lien avec un motif du Code. » Il a ensuite conclu en disant : « Je trouve ce genre d’analyse troublant ».
[427] Par exemple, certains ont indiqué que l’on aurait pu relativement facilement atteindre les objectifs législatifs d’identification et de sécurité dans Hutterian Brethren (supra, note 235), et de santé et de sécurité dans Badesha (supra, note 387) à l’aide d’autres moyens (p. ex. empreintes digitales dans le cas de Hutterian Brethren) (voir Benson, 2012).
[428] Dans l’arrêt Hutterian Brethren, supra, note 235, la Cour suprême a explicitement rejeté la pertinence de l’« analyse de l’accommodement raisonnable » des droits de la personne effectuée dans le cadre des analyses prises en application de l’article 1 de la Charte sur la légitimité des lois portant atteinte à une pratique religieuse. Cette position a été reprise plus tard dans l’arrêt Badesha, (supra, note 387) de la Cour de justice de l’Ontario (consulter l’analyse plus poussée de l’arrêt Hutterian Brethren effectuée par Moon, 2012a). Selon l’exposé raisonné de la juge en chef McLachlin dans Hutterian Brethren : « La constitutionnalité d’une mesure législative au regard de l’article premier de la Charte dépend, non pas de la question de savoir si elle répond aux besoins de chacun des plaignants, mais plutôt de celle de savoir si la restriction aux droits garantis par la Charte vise un objectif important et si l’effet global de cette restriction est proportionné (Hutterian Brethren, au par. 69; cité dans Moon, 2012a). Dans R. v. Badesha, la Cour de justice de l’Ontario a noté que les analyses prises en application du Code de droits de la personne et portant sur l’accommodement et le préjudice injustifié ne s’appliquent pas à une analyse prise en application de l’article 1 et portant sur l’allégation qu’une loi contrevient à la Charte.
[429]Huang, supra, note 14.
[430] Voir R.C. v. Niagara District School Board, supra, note 8, pour un article plus récent. Dans cette affaire, le TDPO a conclu que la politique (2010) du conseil scolaire du district de Niagara était discriminatoire parce qu’elle permettait uniquement la distribution, dans certaines circonstances, de « textes sacrés reconnus et adoptés à l’échelle mondiale » :
La tentative de restriction de la politique aux seuls « textes sacrés reconnus et adoptés à l’échelle mondiale » et non à du matériel secondaire était discriminatoire [...] La politique était discriminatoire parce que sa définition de « matériel acceptable » contrevenait au principe de l’égalité réelle en excluant le type de matériel qui est central à de nombreuses croyances. Le fait de restreindre la distribution à des textes sacrés ou fondamentaux exclut certaines croyances et, par conséquent, est discriminatoire. L’exigence portant sur la reconnaissance « à l’échelle mondiale » peut aussi avec pour effet d’exclure les croyances émergentes et non traditionnelles (au par. 68).
[431] Amselem, supra, note 15, par. 52.
[432] ibidem, par. 53.
[433] R. v. N.S. (2010), supra, note 393
[434] R. c. N.S. (2012), supra, note 183.
[435] Des recherches laissent entendre que bon nombre de personnes expriment maintenant leur religion ou croyance de façon très individuelle et sélective, en fondant leurs convictions et pratiques davantage sur des interprétations et expériences personnelles que sur des expressions institutionnelles ou des exigences de la foi. Cette personnalisation des convictions et pratiques a également contribué à une forme croissante d’éclectisme, dont l’appellation anglaise « Sheilaism » a été rendue célèbre par un sociologue américain. Cela signifie que les gens « se façonnent » un système de croyances personnalisé, pouvant varier selon le contexte, à partir de convictions et de pratiques issues de sources et de traditions de plus en plus diverses. Dans son article intitulé Dimorphs and Cobblers : Ways of Being Religious in Canada, William Closson James cite l’exemple de plus en plus courant d’un ami qui, faisant partie d’un couple juif-chrétien, fréquente à la fois la synagogue réformiste (où il était jadis coordonnateur de l’éducation aux adultes) et l’Église unie (où il est membre du comité d’approche). Le syncrétisme des croyances est particulièrement courant chez les adeptes de diverses religions asiatiques et les peuples autrefois colonisés, y compris les peuples autochtones du Canada, dont beaucoup ont développé des pratiques religieuses syncrétiques pouvant prendre des formes axées sur l’alternance situationnelle plutôt que la synthèse. Les personnes chargées d’évaluer la sincérité de la croyance selon les normes (judéo-chrétiennes) occidentales de la cohérence devront tenir compte de cette diversité afin de ne pas juger les gens en fonction de normes, comme l’exclusivisme, pouvant être spécifiques aux versions dominantes des religions monothéistes abrahamiques.
[436] Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 RCS 525.
[437] ibidem, par. 14.
[438] ibidem
[439] ibidem. Le conseil scolaire a fondé son argument en partie sur le fait que les jours fériés payés qui coïncidaient avec Noël et le Vendredi saint n’étaient pas de nature expressément religieuse, mais plutôt laïque et, par conséquent, qu’il n’y avait pas de discrimination (étant donné qu’aucune distinction n’était faite et qu’aucun avantage ou congé n’était accordé en fonction directe de la religion). La Cour suprême a rejeté cette justification et conclu qu’il s’agissait de discrimination indirecte, nommée aussi discrimination constructive (ou par suite d’un effet préjudiciable).
[440] L’analyse suivante effectuée dans Chambly a mené le tribunal à conclure qu’il y avait eu discrimination par suite d’un effet préjudiciable (c’est-à-dire indirecte) (au par. 541) :
[...] le calendrier scolaire prévoit déjà les jours de fête chrétienne de Noël et du Vendredi saint. Cependant, les adeptes de la religion juive doivent prendre une journée de congé pour célébrer le Yom Kippour. Il s’ensuit inévitablement que le calendrier a un effet différent sur les enseignants de religion juive. À cause de leurs croyances religieuses, ces enseignants doivent prendre une journée de congé, alors que la majorité de leurs collègues ont leurs jours de fête religieuse reconnus comme jours de congé. En l’absence d’accommodement de la part de leur employeur, les enseignants de religion juive doivent perdre une journée de salaire pour observer leur jour de fête. Il s’ensuit que le calendrier scolaire a pour effet de faire preuve de discrimination envers les membres d’un groupe identifiable à cause de leurs croyances religieuses. Le calendrier ou l’horaire de travail a donc un effet discriminatoire.
Le tribunal a ensuite examiné la nature de la mesure d’adaptation qui serait nécessaire pour contrer ces effets négatifs. Il a rejeté l’opinion voulant que l’offre du conseil scolaire d’offrir un congé non payé était une adaptation suffisante. Monsieur le juge Cory a écrit :
S’il existait une condition de travail qui niait à tous les professeurs asiatiques une journée de salaire, on conclurait qu’il y a discrimination [...] Manifestement, la discrimination directe résultant en une perte de salaire serait intolérable et défierait les mesures législatives relatives aux droits de la personne. Les effets négatifs semblables découlant de cette discrimination et donnant lieu à la même perte ne peuvent être tolérés à moins que l’employeur ne prenne des mesures raisonnables pour répondre aux besoins des employés touchés. ibidem, au par. 542).
Le tribunal a conclu que le conseil aurait dû offrir des congés pour observances religieuses en vertu des dispositions de la convention collective relatives aux congés pour raisons spéciales puisque cela ne lui aurait pas causé de préjudice injustifié.
[441] 2000 CanLII 16854 (ON CA).
[442] Chambly, supra, note 436.
[443] 2008 OHRT 64 (CanLII).
[444] ibidem
[445] Koroll v. Automodular Corp. [114], 2011 OHRT 774 (CanLII). Dans cette affaire, un membre de l’Église du Dieu vivant a allégué que son employeur avait porté atteinte à ses droits en ne lui donnant pas de congé payé pour observer les sabbats annuels. Il a aussi allégué que le programme de reconnaissance de l’assiduité établi par l’employeur était discriminatoire à son endroit. Les employés ayant une parfaite assiduité recevaient une prime, à laquelle il ne pouvait avoir droit même si son assiduité était parfaite à l’exception des jours de sabbat où il ne pouvait travailler en raison de ses croyances religieuses. Le TDPO a adopté la même position que dans l’affaire Markovic et a rejeté la prétention du requérant selon laquelle il avait droit à des congés payés pour les fêtes religieuses. Cependant, le tribunal a conclu que le fait que l’employeur exige qu’il soit présent tous les jours de travail prévus pour avoir une parfaite assiduité et recevoir une prime constituait une discrimination fondée sur la croyance. L’intimé n’a pas démontré qu’il ne pouvait fournir de mesure d’adaptation à l’égard des besoins religieux de l’employé sans subir de préjudice injustifié. Le TDPO a accordé 2 000 $ en dommages-intérêts pour atteinte à la dignité et à la fierté, et a ordonné à l’intimé de réviser son programme de reconnaissance de l’assiduité pour enlever l’effet discriminatoire qu’il a sur les employés qui ont des croyances religieuses exigeant qu’ils s’absentent du travail.
[446] Certains soutiennent du point de vue de l’égalité réelle que le fait d’exiger que les employés non chrétiens utilisent les heures supplémentaires ou compensatoires accumulées pour l’observance des fêtes religieuses pourrait constituer un manque d’équité, même si cela n’entraîne pas de perte de revenu, en imposant un fardeau supplémentaire aux employés non chrétiens qui doivent utiliser leurs « heures accumulées » pour satisfaire des besoins en matière de religion qui, chez les employés chrétiens, sont satisfaits par l’entremise des jours fériés.